问题提示：在确定网络搜索引擎侵权行为时如何分配举证责任？
　　【要点提示】
　　法院审理搜索引擎经营行为侵害网络用户权益的侵权纠纷时，应根据当事人的举证能力，恰当分配举证责任，必要时借助专家证人准确认定侵权事实，并对搜索引擎经营行为的恰当界限进行审慎的法律价值判断。
　　【案例索引】
　　一审：北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第26519号（2009年9月2日）
　　二审：北京市第一中级人民法院（2009）—中民终字第19164号（2009年12月18日）
　　【案情】
　　原告（上诉人）：北京市宝鼎律师事务所（以下简称宝鼎所）
　　被告（被上诉人）：北京谷翔信息技术有限公司（以下简称谷翔公司）
　　被告（被上诉人）：谷歌信息技术（中国）有限公司（以下简称谷歌公司）
　　北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2008年8月10日，在中国抗诉网（网址为www.chxm.org）网络源代码中出现分别为“”“”的三行代码。同日，Google从adwords-support@Google.com邮箱向中国抗诉网（邮箱为mnd555@163.com）发出邮件进行通知，内容为：“尊敬的adwords广告客户：我们发现您的网站很可能正在托管或分发恶意软件。因此，您的账户ID835-676-2021在这些问题得到解决之前将被停用。我们的测试表明，www.chxm.org可能包含会安装恶意软件的代码……”。后Google公司将在互联网上搜索中国抗诉网及抗诉时搜索到的中国抗诉网网站连接上标明“该网站可能含有恶意软件，有可能会危害您的电脑”的字样。宝鼎所就此向Google公司进行交涉。
　　2008年8月12日，Google再次发出邮件，内容为：“尊敬的广告客户：您先别着急，我们正在对您的账户进行审核。您很快就会收到有关该审核结果的通知。如果我们在您的账户上不再检测到潜在的恶意内容，您的账户会自动重新启动。”同日，中国抗诉网从其邮箱中向Google发出一份邮件，题目为“要投诉”，内容为：“你们的服务很差，很差！要投诉，请回电话：××××-68154899党主任”。Google回函，内容为：“我们非常理解您的心情，希望可以尽快帮您解决问题。我们目前尚未提供正式的电话支持，我们非常乐意通过电子邮件回答您的问题。或者在工作时间选择在线聊天功能，和Google adwords专家进行交流。……”
　　2008年8月14日，北京市方正公证处出具（2008）京方正内经字第07237号公证书，公正内容为：2008年8月13日，从公证处电脑登陆到网址www.Google.com后，按回车键，出现谷歌首页，输入“中国抗诉网”后，点击Google搜索后，出现“中国抗诉网——再审——申诉——控诉——控告——检察院——北京市宝鼎律师事务所”，链接下方有“该网站可能含有恶意软件，有可能会危害您的电脑”的字样。点击“返回上一页”后在Google搜索中搜索“抗诉”，出现搜索结果网页，点击其中“中国抗诉网——再审——申诉——控诉——控告——检察院——北京市宝鼎律师事务所”，出现恶意软件警告网页，并有“警告-访问该网站可能会危害您的计算机”的字样。
　　2008年8月29日，谷翔公司函告宝鼎所，内容为：“贵所在中国抗诉网在Google.cn的搜索结果现实情况起诉我公司的通知我们已经收悉。在接到贵所信函后，我们马上调查了相关情况，发现在使用中国抗诉网、抗诉等关键词在Google.cn上搜索时，中国抗诉网并未被标识该网站‘可能含有恶意软件，有可能会危害您的电脑’的字样。”并在该函后附相关搜索结果。
　　庭审中，谷翔公司、谷歌公司请求本院对宝鼎所的网络日志进行调取。因该证据涉及到本案诉争的关键事实，本院予以准许。2008年11月24日，本院针对中国抗诉网网站的托管方北京息壤传媒文化有限公司发出调查令，由谷翔公司、谷歌公司代理律师前往该公司对中国抗诉网的网络日志记录及源代码进行查询。11月27日，查询完毕。谷翔公司、谷歌公司取得调查笔录一份及抗诉网日志材料，谷翔公司、谷歌公司认为这些资料证明中国抗诉网确实存在恶意代码，且与其提供证据中的恶意代码一致，该恶意代码就是指“〈script src=http：//edusz.cn/img>”“”“”。宝鼎所认可光盘中的内容与谷翔公司、谷歌公司证据1中的三行源代码一致，但不认可Google公司可以用自身标准来认定这三行代码即为恶意代码。
　　为进一步明确双方争议的三行源代码的性质，法院邀请国家信息中心电子数据司法鉴定中心的王笑强专家作为专家证人出庭作证，并接受了双方当事人的交叉询问。王笑强专家认为双方争议代码的意思是“客户在访问网站时，争议的三行代码会自动运行。代码重定向的位置现在已经失效。指向的位置不在网站之内。在网络上已经确认可能带来某些恶意的时候功能已经改变了。现在已经不能还原当时网站的运行情况。”而对于三行代码是否为恶意代码时，王笑强专家称：“这三行代码在当时的技术论坛上出现过，一般来说是被恶意植入的，会引入一些木马，向未知的方向发一些信息。现在指向已经被改变，看不出来了。”当本院问及“作为搜索引擎，能否对网站含有恶意软件做出评判，技术上是否成熟?”时，王笑强专家称：“并不是每个这种代码指示都会给电脑带来危害。恶意代码的提示具有时效性，被告提供这种服务，只是提示作用，用户自己如何反应则不在控制之内。”
　　原告诉称：2008年8月11日，宝鼎所工作人员用Google（谷歌）搜索“中国抗诉网”及“抗诉”关键词时，发现网页上有“该网站可能含有恶意软件，有可能危害您的电脑”字样，并打不开该网站，而用百度等其他引擎搜索均无此现象。“中国抗诉网”是宝鼎所创办的“中国第一家专业抗诉网站”，律所的大部分业务来源于该网站的广告宣传，同时在《北京晚报》、《法治晚报》等媒体投入大量广告宣传费推广“中国抗诉网”。因谷翔公司、谷歌公司的侵权行为，给宝鼎所造成信誉、品牌、业务、广告等损失。谷歌公司、谷翔公司作为Google（谷歌）搜索的经营管理者，其侵权行为严重侵害宝鼎所的合法权益，致使创办十年的宝鼎律师品牌及网站的声誉严重受损，点击率直线下降，并造成客户的误解。由此，特诉至海淀法院，诉讼请求为：（1）判决谷翔公司、谷歌公司立即停止侵害，采取移除全部侵权内容等措施，排除妨碍，消除影响，向宝鼎所公开在Google.cn首页赔礼道歉30天；（2）由谷翔公司、谷歌公司承担本案公证费，诉讼费用。因妨害的内容已经移除，庭审中，宝鼎所撤销了该项诉请。后又增加一项诉讼请求，赔偿宝鼎所经济损失10000元。
　　被告的答辩及其委托代理人辩称：（1）谷歌公司不是涉案网站的经营者和所有者，涉案网站是Google.com，这个网站可能是Google美国公司的，不是本案谷歌公司经营的，与本案无关；（2）宝鼎所网站上确实有恶意代码或软件，Google网络为了保护搜索引擎的安全及客户安全，注意网站自身的安全才设置这样的提示，是善意的，不会损害宝鼎所的声誉；（3）持续的时间很短，在本案中只有10天左右的时间，不会给宝鼎所造成损失；（4）Google在收到宝鼎所的告知后，及时进行了核对和回复，尽到了网络服务商的义务；（5）宝鼎所应首先证明宝鼎所就是网站的所有者及享有的权利；（6）宝鼎所证据记载的搜索行为并非谷翔公司、谷歌公司的网站，而是Google.com。对其补充的诉讼请求不予认可，宝鼎所诉称的网站上确实存在恶意软件。www.Google.com并不是谷歌公司经营的网站，谷歌公司并未经营任何搜索引擎。宝鼎所诉讼请求缺乏依据。
　　【审判】
　　北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：宝鼎所主张其所拥有的中国抗诉网在Google搜索引擎上被提示有恶意软件而遭受名誉及财产上的损失应当归因于谷翔公司、谷歌公司的侵权行为，其主张“信誉、品牌、业务、广告等受到损失”，结合庭审情况，本案的争议焦点即在于Google对中国抗诉网进行恶意软件提示是否构成对宝鼎所的侵权。对此，本院分析如下：
　　首先，中国抗诉网在双方争议期间是否存在恶意代码。根据案件证据可知，在2008年8月10日，Google就对中国抗诉网进行了恶意软件提示，该提示通过邮件的方式通知了中国抗诉网，后经过进一步的调?取证，双方认可其争议的焦点即恶意代码专指为存在于中国抗诉网源代码中特定三行代码。为证明该代码的性质如何，本院又组织专家证人出庭，并对代码性质进行了当事人交叉询问和法庭询问，专家称“一般来说是被恶意植入的，会引入一些木马，向未知的方向发一些信息”。该代码在被植入后会在客户登陆时自动运行，且专家称删除后对网站本身没有任何影响，而现在则无法复原这些链接的指向，因为这些链接存在即时性。结合案件审理情况及证据，对中国抗诉网网站源代码内存在的这三行特定代码为当时被普遍认为是被植入的恶意代码的这一事实的证明已经达到了高度盖然性的标准，本院对中国抗诉网在双方争议的期间内存在恶意代码这一事实予以认可。
　　其次，Google有无权利对网站存在恶意代码进行安全提示。Google作为全球最大的搜索引擎，其公司定位在于“整合全球信息，使人人皆可访问并从中受益。”通说认为，搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序搜集互联网上的信息，在对信息进行组织和处理后，并将处理后的信息显示给用户，是为用户提供检索服务的系统。从使用者的角度看，搜索引擎提供一个包含搜索框的页面，在搜索框输入词语，通过浏览器提交给搜索引擎后，搜索引擎就会返回跟用户输入的内容相关的信息列表。Google和百度搜索均属于全文搜索引擎，它们从互联网提取各个网站的信息（以网页文字为主），建立起数据库，并能检索与用户查询条件相匹配的记录，按一定的排列顺序返回结果。本院认为，Google公司在于为用户提供便捷的信息检索服务，而这种服务应该是健康的、安全的和可靠的。因为信息时代到来之后，象Google这样的公司实际上承担了一部分社会公共职能，其可以不对网站内容作相应提示，但目前来看，作出提示的实际意义确实存在，因为诸多用户无法对网站含有病毒等做出相应的保护。Google此举并不构成有特定指向和目的的侵害。况且，在进行相应提示后，Google并未将网站屏蔽或是采取其他途径对网站进行实际处置，而是发出通知后协助网站做好相应的检查维护工作。故Google因为确实存在恶意代码而进行相应提示并无不当。至于宝鼎所主张Google对是否是其广告客户而采取不同标准，因其广告费发票不能证明其实际用途，即使在邮件中出现“尊敬的广告客户”字样，但其证明该内容的网页打印件因不符合证据形式要件且过举证期限而未被采信，故，该主张不能成立。综上所述，Google因为搜索出网站存在恶意代码而进行相应提示不构成对宝鼎所及其拥有的中国抗诉网名誉和财产上的损害，故宝鼎所主张Google侵权并不具有请求权的基础，其诉讼请求不能得到支持。至于谷翔公司、谷歌公司其他抗辩内容则因为原告诉请不能得到支持而不再赘述。
　　北京市海淀区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回原告北京市宝鼎律师事务所的诉讼请求。
　　宝鼎所不服提出上诉称：谷翔公司、谷歌公司并未提供有效证据证明恶意代码的存在，一审法院认定被告对事实的证明已经达到高度盖然性的标准过于牵强。Google公司进行恶意代码提示是和软件公司合作，具有经济利益的，应承担相应责任。上诉请求：（1）撤销一审判决；（2）判令谷翔公司、谷歌公司承担专家证人出庭费用1500元；（3）判令谷翔公司、谷歌公司承担本案一审、二审全部诉讼费。
　　谷翔公司、谷歌公司针对宝鼎所的上诉意见辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
　　北京市第一中级人民法院经审理驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　这是一起涉及到网络搜索引擎行为是否超过其经营界限而引发侵权责任的案件，涉及的问题主要是在确定网络搜索引擎侵权行为时如何进行事实认定、证明责任如何分配以及对搜索引擎经营行为进行法律判断时所依据的标准和态度
　　一、谷歌公司侵权行为是否存在的事实认定
　　互联网上的侵权行为指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。一般来讲，网络服务提供者的行为分为两类：一类是为网络用户提供内容服务，即直接向网络用户提供信息、产品以及其他服务；另一类是为网络用户提供信息通道服务或者信息平台服务，例如，提供网络接入、信息传输、搜索、链接等。对于第一种情形，因为网络服务提供者直接向网络用户提供了服务或者产品，故其应对造成侵害他人权益的行为承担责任，这种责任为直接侵权责任。如未经许可，将他人作品上传或放置在网络服务器中供公众浏览、下载，则构成对他人著作权的侵犯。而第二种情形，即因可能涉及侵权的内容为网络用户提供，故可以适用网络“避风港”原则，或承担相应的间接侵权责任。
　　网络搜索引擎是一种典型的网络服务提供者，通说认为，搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序搜集互联网上的信息，在对信息进行组织和处理后，并将处理后的信息显示给用户，是为用户提供检索服务的系统。从使用者的角度看，搜索引擎提供一个包含搜索框的页面，在搜索框输入词语，通过浏览器提交给搜索引擎后，搜索引擎就会返回跟用户输入的内容相关的信息列表。
　　本案中，搜索引擎作为一种网络服务提供者为广大网络用户提供了搜索服务，其行为如果涉及侵权，应属于直接侵权行为。但这种侵权并不同于以往司法实务中经常出现的著作权、名誉权等侵权纠纷，当事人主张的侵权事实并非一般性网站在其服务内容与权利上存在瑕疵，而是网络搜索引擎在经营时与一般网络用户存在权利冲突，法律评价的对象是搜索引擎的经营方式，而非具体的权利被侵害事实。
　　在具体分析谷歌公司是否构成侵权行为时，法院考量的内容主要为谷歌公司此举是否恰当、合理并合法。经过庭审及调查，法院最终将双方争议的焦点锁定在争议的三行网络日志源代码上。谷歌公司认为根据其自设的病毒库进行网站监控时，发现宝鼎所的网站中含有其认为是恶意的代码，且在庭审中陈述这三行代码为被恶意植入，在用户点击抗诉网时即进行自动运行，可能引发用户遭受病毒侵害。而宝鼎所认为其并不知道病毒的存在，谷歌公司也无权对这三行代码是否是恶意进行评价。此时，法院引入商事专家证人对案件事实进行进一步认定，在证明代码为恶意已经达到高度盖然性的标准后，法院认可了网站存在恶意代码这一事实。而既然存在恶意代码，则意味着谷歌公司进行提示存在一定正当性，其并不具备侵权的恶意，实施的提示行为也难以界定为侵害行为，故此时，宝鼎所主张谷歌公司侵权并无事实和法律上的依据，不能得到支持。
　　二、是否存在恶意代码的举证责任分配
　　举证责任包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任，前者主要是指应当由谁提举证据加以证明的责任；后者主要是指当待证事实的存在与否最终处于真伪不明状态时，应当由谁承担因此而产生的不利法律后果的责任。一般来讲，应为谁主张谁举证，但在某些情况下需要根据归责原则的不同确定举证责任。
　　本案中，就双方而言，搜索引擎因具有先天的技术优势而使双方的举证能力相差悬殊，所以搜索引擎应该承担更多的举证责任。要想证明事实问题，需从纠纷的源头即网站是否存在恶意代码来进行探究。在经过双方同意并一致认可的情况下，法院调取了抗诉网的网络日志源代码，并予以封存，对影响案件的关键证据进行了物化。而后，将日志源代码中存在恶意代码这一事实的举证责任分配给谷歌公司，由其证明案件争议的代码到底是什么以及代码的性质。这种责任分配最大限度上保证了案件事实的审查清晰度，确保尽量还原事实。在谷歌公司查看了大量抗诉网网络日志后，指出其中特定三行代码为其进行恶意代码提示的依据，宝鼎所也认同了争议共同指向的对象即三行代码。由于法院作为居中裁判方也并不具备审查代码性质的专业知识，此时法院大胆进行了探索，借助商事专家证人出庭作证，由来自第三方的技术权威进行客观公允的评价。专家认为这三行代码应该是被植入，且会自动运行并将用户引致不可知的网域，但对是否会使用户一定中病毒的问题，因指向的网域已经不存在而无法判断。此时，在充分考虑了双方的举证能力并对举证责任进行适当分担后，谷歌公司对抗诉网存在恶意代码这一事实已经达到高度盖然性的标准，故在事实已经清楚的情况下，法院已经能够做出裁判意见，最终判决驳回了宝鼎所的诉讼请求。
　　三、对谷歌公司经营行为界限的审慎法律判断
　　搜索引擎技术作为近年来网络发展中出现的一种新技术，其宗旨在于为网络用户提供迅捷的信息检索服务。因为搜索引擎的这种定位和功能，使其具备了不同于一般网络用户的地位，也引发了一系列法律问题，并已经反映到了司法领域，比较典型的如竞价排名、通过不正当方法优化网站等问题引发的纠纷。虽然并没有被明确提出，但实务中一般认可搜索引擎与被搜索网站存在一种默示许可合同关系。一般网站可以接受搜索引擎的搜索，也可以通过蜘蛛协议将自身排除在搜索结果之外。也正因为搜索引擎具有这种特殊的功能，即表现为其具有一定的社会公共服务功能，所以搜索引擎依据自身标准对其网络用户进行甄别必须在合理的限度内，限定于良性的、有益的、公开的内容。僭越了这个合理限度，容易造成权利滥用，对网络秩序产生恶性影响。尤其是对于谷歌公司这种商事主体，盈利是其存在的价值和目的，虽然承载了一定社会服务职能，但其终极价值取向仍然与社会期待的网络价值取向相偏离。此时，一方面，需要经过立法等方式进行宏观监管，明确其权利义务与责任，确保社会公共利益的安全与实现。另一方面，对于处于微观环节的具体侵权案件，法院需要结合案件事实和后果的严重程度予以调整，使搜索引擎能在一个稳定、合理、合法的环境下运营，恪守企业道德，承担一定的社会责任。
　　谷歌作为全球最大的搜索引擎，其公司定位在于“整合全球信息，使人人皆可访问并从中受益。”谷歌和百度搜索均属于全文搜索引擎，它们从互联网提取各个网站的信息（以网页文字为主），建立起数据库，并能检索与用户查询条件相匹配的记录，按一定的排列顺序返回结果。从网络搜索引擎的功能来看，其实际上已经远远突破了一个企业的简单运营，而是将信息社会中必将赋予网络搜索引擎的社会责任和使命同时予以绑定。故在确定谷歌公司是否有权对网络用户进行恶意代码提示时，应充分考虑这一判决给社会和行业造成的影响。此间对谷歌公司经营行为进行评价，应本着鼓励交易、控制风险的原则，审慎对待。案中谷歌公司并非具有特定指向性地针对特定主体进行提示，其根据自身建立的病毒数据库进行病毒监控并进行提示并未对网络用户的实体权利造成较大影响。从个案整体效果上来看，这种提示应该是良性的。所以，此时在本案中驳回原告的诉讼请求比较合适。但同时，我们应该对搜索引擎是否可能会滥用其在网络上的优势地位与资源保持高度警惕。网络搜索引擎是否会为实现其企业的盈利目的而滥用其权利，是否会在合法的掩饰下追求私利的实现，这就需要在具体案件中予以把控。
　　综上所述，随着网络的普及，由网络引发的纠纷越来越多，网络虚拟社会的秩序也在逐步建立中。网络搜索引擎作为一种比较独特的网络主体，其运营方式可能引发的法律问题应当予以重视。在对其可能涉及的法律问题进行价值评价时，应充分考虑到广大网络用户利益，并合理引导和规范行业发展，保持司法的审慎，恰当地介入。