问题提示：商标侵权工商行政处罚案中，商标分类不明情况下，工商行政管理部门凭推断能否确认是否构成商标侵权？
　　【要点提示】
　　商品分类是商标分类的基础，在涉及商标侵权的工商行政处罚案件中，相关职能部门未就涉案商品的种类作出明确划分，工商行政部门在无直接证据确认该商品性质的情况下，不能凭推断和分析作为行政处罚的依据，在诉讼过程中法院亦不能超越职权代替相关部门对商品的性质作出认定。
　　【案例索引】
　　一审：湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2011）雨行初字第24号（2011年10月13日）
　　二审：湖南省湘潭市中级人民法院（2011）潭中行终字第30号（2012年4月6日）
　　【案情】
　　上诉人（原审原告）：广西劲酒酒业有限公司
　　被上诉人（原审被告）：湘潭市工商行政管理局雨湖分局
　　原审第三人：湘潭市荣昌糖酒有限公司
　　2007年11月10日，广西劲酒酒业有限公司经与烟台张裕葡萄酿酒公司协议，使用烟台张裕葡萄酿酒公司注册号为第600293号的“劲STRONG BODY图形”的注册商标，该商标在《商标注册用商品和服务国际分类表》中属第5类药酒商品，而后生产了一种“劲STRONG BODY及图”的酒产品。2010年7月19日，经国家工商总局商标局审定，该酒既未获得药品批准文号，也未获得保健食品批准文号，从而认定广西劲酒酒业有限公司在其生产的普通酒精饮料商品上使用第600293号“劲STRONG BODY图形”注册商标，超出了该注册商标核准使用的范围，并与劲牌有限公司使用在《商标注册用商品和服务国际分类表》中第33类酒精饮料（啤酒除外）等商品上的第1599515号“劲酒”注册商标、第5005334号“劲”注册商标、第1211693号“劲JING及图”注册商标（2004年被列为湖北省中国驰名商标）构成近似，构成商标侵权行为，作出《关于保护“劲酒”等注册商标专用权的通知》，要求广西劲酒酒业有限公司立即停止在酒精饮料商品上使用“劲STRONG BODY 及图”商标，并收回市场上流通的相关产品自行处理，依法整改。
　　2010年9月4日，广西劲酒酒业有限公司经与山东雄伟生物科技限公司协议，使用山东雄伟生物科技限公司持有的“东尊牌福缘酒国食健字 G20050621号”批准文号，又生产了带有“劲STRONG BODY及图”商标标识和有“国食健字G20050621号”批准文号的保健酒。2011年1月1日，湘潭市荣昌糖酒有限公司购进该产品500件，合计购货款53400元，已销售瓶装酒、杯装酒各80件，合计销货款26080元，库存340件。2011年1月12日，劲牌有限公司以广西劲酒酒业有限公司侵权为由向湘潭市工商行政管理局雨湖分局提出查处请求。湘潭市工商行政管理局雨湖分局作出潭雨工商处字（2011）第24号行政处罚决定书，认定广西劲酒酒业有限公司的行为属商标侵权行为；湘潭市荣昌糖酒有限公司的销售行为属于“销售侵犯注册商标专用权的商品”行为，构成侵权，责令立即停止侵权，去除封存的涉案商品上的标识，并处罚款35000元，湘潭市荣昌糖酒有限公司已缴纳罚款。广西劲酒酒业有限公司不服，向湘潭市雨湖区人民法院提起行政诉讼，要求撤销湘潭市工商行政管理局雨湖分局所作行政处罚。
　　【审判】
　　湖南省湘潭市雨湖区人民法院一审认为，湘潭市工商行政管理局雨湖分局所作行政处罚决定书事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，判决维持湘潭市工商行政管理局雨湖分局作出的潭雨工商处字〔2011〕24号行政处罚决定书。
　　宣判后，广西劲酒酒业有限公司不服，以：（1）原审第三人湘潭市荣昌糖酒有限公司购买上诉人出品的标有“劲STRONG BODY图形”注册商标的保健酒产品，是依法整改后的保健酒产品，不仅获得了第600293号“劲STRONG BODY图”注册商标的授权，而且还获得保健食品批准文号；（2）上诉人整改后生产的“保健酒”就是第5类“药酒”中的滋补性（非治疗性）药酒，属于对第600293号“劲STRONG BODY图形”商标的合理使用等为由，向湘潭市中级人民法院提起上诉。
　　湘潭市中级人民法院经审理认为，本案所涉产品是上诉人广西劲酒酒业有限公司根据国家工商行政管理总局商标局2010年7月19日所作《关于保护“劲酒”等注册商标专用权的通知》的要求进行整改后的产品，该产品不仅有第600293号“劲STRONG BODY及图”注册商标，同时还取得了保健食品批准文号。该保健酒产品是属于商品使用分类第5类的药酒范畴还是第33类酒精饮料范畴，须由国家相关的法定职能部门作出认定。被上诉人湘潭市工商行政管理局雨湖分局在《商标注册用商品和服务国际分类表》未就此作出明确划分，也未能提供广西劲酒酒业有限公司经整改后的保健酒属于酒精饮料的直接证据的情形下，仅凭该通知就认定上诉人广西劲酒酒业有限公司涉案的整改后产品侵犯了劲牌有限公司注册商标专用权的标识，并对其进行行政处罚缺乏事实和法律依据，依法应当予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决：
　　一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2011）雨行初字第24号行政判决；
　　二、撤销湘潭市工商行政管理局雨湖分局所作的湘雨工商处字（2011）24号行政处罚决定。
　　【评析】
　　本案的焦点问题是如何界定本案所涉产品是否为类似商品，是否构成侵权？行政机关的举证责任？
　　（一）根据《分类表》与《区分表》难以确定是否为类似商品时，是否为类似商品的判断要素与界定方法
　　所谓类似商品，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在类似商品或服务判断问题上，主要争议在《注册商标用商品和服务国际分类表》（简称《分类表》）和《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）的证据力和作用问题上。《分类表》是为了规范商标申请和计费以及商标档案管理而制作的，在判断商品或者服务是否类似问题上作用不大；《区分表》则是根据《尼斯协定》的分类并结合我国市场的总体情况并总结商标审查的实践经验作出的，对于判断商品或服务是否类似具有指导意义，并且《区分表》是商标行政管理部门处理商标纠纷的依据，因此，也应当成为侵犯商标权案件中判断商标类似的参考。行政机关认定商品或者服务类似只要提供《区分表》就可初步完成该商品是否构成侵权的举证责任。但在判断商品或服务是否类似时是优先参考《区分表》，还是首先对商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面和服务的目的、内容、方式、对象等方面的因素进行判断，理论界有两种意见：
　　第一种意见也是大多数人的意见认为，《区分表》是在考虑了长期判断商品或服务类似商标审查实践中，考虑了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面和服务的目的、内容、方式、对象等方面因素总结而成的，同时参考了《尼斯协定》分类本身的很多市场情况，是一个相对稳定、相对客观的标准。本案中涉及的保健酒与劲牌公司生产的产品各自所使用的商标分属第5类和第33类，但在《分类表》和《区分表》中却没有将保健酒进行具体的归类标识和区分，无法从《分类表.》和《区分表》上进行区别，所以很难界定商品是否类似，也就很难判断是否侵权。
　　第二种意见认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出了规定，其第12条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”根据上述规定，判定类似商品的要素一般包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等。同时，相关公众一般认为这两者与相关对象存在特定的联系、容易造成混淆的，也构成类似商品或者服务。本案涉及的保健酒与劲牌公司生产的产品虽然在功能、消费群体等方面可能存在部分关联性，但是否与公众一般认为两者存在特定联系、容易产生混淆，本案所作行政处罚的工商行政机关没有提供直接的证据证明，不能认定为两者为类似商品。
　　（二）被诉具体行政机关和人民法院不能用推定方法来代替相关职能部门对产品进行划类
　　企业根据商标许可范围生产的产品可能归属于药品范畴，也可能归属于食品范畴，还可能出现交叉重叠。若产品所取得的商标许可范围是药酒，根据《分类表》，药酒归属于分类表中的第5类，且必须具有药品批准文号。但没有取得药品批号的保健酒类，是否就理所当然地划入《分类表》第33类，属于普通酒精饮料？市场上现有的工商注册分类是否也存在将保健酒划入第5类药酒范畴或者其他类别的现象？对产品的性质的确定和根据产品性质所作的分类，必须由相关职能部门作出认定。被诉具体行政机关在不能尽完善的举证责任的情况下，被诉具体行政机关和人民法院均不能用推定方法来代替相关职能部门确定商品的分类。本案中，被上诉人未根据有关规定逐级请示并报上级机关确定涉案产品性质和分类，即径自认定上诉人生产的保健酒属于普通酒精饮料，缺乏足够的事实和法律依据。上诉人广西劲酒酒业有限公司的行为是否有傍名牌之嫌姑且不论，但在被诉具体行政机关不能尽完善的举证责任的情况下，人民法院不能用推定方法来代替行政机关确定商品的分类，这样做缺乏法律依据，也是对行政行为相对人不公平的处理。
　　综上，作为审判机关的人民法院如对没有明确依据的相关事实予以确认，实质上是超越了职权代替行政职能部门作出认定，属于司法不当干预行政。