2004年最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”），于2005年8月1日起施行。其中十四条至二十七条为合作开发房地产合同纠纷的相关内容。下面就该部分内容进行阐述，以便对房地产项目的合作开发应注意的法律风险给予提示。

　　一、合作开发房地产合同

　　《解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同，即指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

　　从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳入联合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。

　　在现实生活中，从房地产的联合开发的组织形式和合同的性质可以看出其为一种典型的联营合同，根据双方在合作方式及组织形式的不同，联合开发房地产可以采取以下三种方式：

　　（一）组建新的法人。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条的规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”，从而确立了以土地使用权出资进行房地产合作开发的法律依据。由双方出资或提供土地依法成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例或通过合同约定承担风险、分享收益，这种以项目公司的方式开发相对而言可以减少纠纷发生的概率。

　　（二）组建联合管理机构。即由合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，其职责是协调双方在联合开发中发生的各种关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作、管理开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅能作为内部的管理机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能独立对外承担民事责任。

　　（三）既不成立项目公司，也不成立联合机构，而是按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益。这种方式主要用于相对简单的项目。

　　由于目前采用项目公司进行合作开发比较普遍，即对其他合作方式不再赘述。

　　二、合作开发房地产的基本法律特征:

　　（一）、合作开发房地产可以约定不同于出资比例的利润分配比例，以约定的利润分配原则作为分配的基本原则

　　目前进行房地产项目合作开发，往往采用设立项目公司的形式。根据《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”这个但书意味着，合作双方完全可以不按照出资比例分取红利，自行约定分配的比例。

　　在涉及分配时，容易引起争议的情形是：

　　1、建筑面积增加的分配处理：未经批准不分配，经批准后按利润比例分配，增加的投资按照投资比例分担

　　根据《解释》第二十条：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”

　　值得注意的是，如果房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，未经主管部门批准的，不予以分配。只有批准后，才能进行超规部分的面积的分配。

　　2、建筑面积减少的分配处理：有过错按过错，无过错按利润分配比例

　　《解释》第十八条规定：“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。”

　　（二）“按照合作开发合同中约定的投资比例”是合作双方承担责任、处理合作中发生各种情形责任分担的基本原则

　　《公司法》第三条规定：“……公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；……”因此，按照投资比例来承担责任，是公司法的基本原理。

　　1、在以投资数额确定利润分配比例时，合作双方以实际出资额而非协议约定出资额分配利润。

　　《解释》第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”

　　《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；……”可见，法律之间的规定是衔接和一致的。在没有约定利润分配比例的前提下，按照实缴出资比例分取红利是立法基本理念。

　　（1）仅适用于合同约定以投资额确定利润分配比例的情形：非以投资额确定利润分配比例的，当事人未足额出资的，应按照约定的利润比例分配利润。

　　（2）出资应当包括其他已量化的实物投资：

　　A.土地使用权等实物投资有合作各方已认可的明确的量化标准；

　　B.提供土地等实物的合作方仅以土地使用权或实物作为投资，没有将其他非资金或实物作为投资并作为利润分配的依据。

　　（3）未足额出资的时间界限：当一个建设项目已经建成或基本建成、甚至已经实现利润，已基本不再需要新的投资，此时间段的补交不能视为当事人足额出资。

　　（4）未足额出资一方在减少应得利益的同时，还要承担违约责任

　　有观点认为，未足额出资，只需要向合作另一方承担违约责任就足以惩罚，何必要再使其失去利润？《解释》认为，如果合同约定的违约责任数额较少，但利润较为可观，那么按照合同约定的分配比例来分配，不符合民法的公平原则，也不利于制裁违约行为。

　　如果缴纳出资有违约行为，但是数额符合合同约定，是否构成足额出资？《解释》认为，违约与出资是不同层次的问题，违约追究违约责任，不影响出资。如果足额出资的存在违约行为，则应该从其应当分配的利润中扣除其违约应承担的违约责任。

　　（5）房屋预售款不能冲抵投资参与利润分配。

　　《解释》第二十三条规定：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。”

　　预售款并非投资款，在房屋实际交付于购房人之前，房屋预售款的性质在财务规定和企业会计制度上属于项目建设借款。如果房屋未能建造成功或未能如约交付给购房人，该笔款项尚需返还购房人。只有在房屋交付后，预收款才能转化为营业收入在结算后用于利润分配。房屋预收款在项目完结分配利润阶段之前，只能作为对购房人的负债而用于过程建设，不产生分配问题。假如合作过程中，一方只缴纳部分出资，在开发过程中，预售收入即可以满足投资开发的要求，那么此时该方不能由于预售款能够买足投资开发要求即要求按照约定的分配比例进行分配，只能够按照实际投资的比例进行分配。

　　2、投资数额增加的承担方式与承担比例：有过错按过错，无过错按投资比例，无投资比例按利润分配比例

　　一方以土地使用权出资，另一方以资金出资的房地产合作开发项目非常普遍。无论何种出资，一个房地产项目的投资规模即总得投资数额应在合作开发合同中予以确定。因为总的投资数额是合作双方计算成本和分享利润的前提和基础。

　　房地产项目的投资数额主要由以下三个部分组成：为取得土地而应当支付的土地使用权出让金。在土地上进行开发建设的建设资金；因房地产开发需要向政府交纳的各种税费、公共配套设施建设费等。

　　在合作开发房地产的实践中，房地产投资数额变化是开发建设中比较普遍的一种现象。总结多年来房地产审判实践中的经验，《解释》区分了两种情形：

　　第一、因当事人一方或双方的过错导致投资数额超出合同约定的。

　　较为典型的有：（1）负责建设的一方为扩大面积或改变规划而导致投资数额增加。一方往往擅自加高楼层、侵占公用面积从而导致政府罚款，从而延长工期、增加投资数额。

　　（2）负责出地的一方因不能按时交纳土地出让金导致工期延迟和房屋不能及时走向市场，从而增加投资数额的。该情形应当视为一方有明显过错。

　　（3）因一方或双方的其他违约行为导致投资数额超出合同约定的。例如不能按照和通过约定行使权力履行义务，导致双方互相扯皮，在配合办理相关手续时一方不积极配合。

　　第二、因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定而投资数额超出合同约定的。常见的有以下几种情形：（1）受国际或国内市场影响而导致建筑材料大幅涨价。

　　（2）由于国家政策变化导致投资数额增加的。

　　（3）城市规划变更或社会公共利益需要而导致投资数额增加的。

　　为此，对于这种情形，《解释》提供了三种处理原则：过错大小确定原则、投资比例确定原则和利润分配比例确定原则。《解释》第十七条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”也即：

　　（1）有过错，先协商；协商不成，依过错确定；

　　（2）过错无法确定或无过错，按合作合同约定的投资比例确定；

　　（3）无约定投资比例，按约定的利润分配比例确定。

　　由于在采用项目公司进行开发时对投资比例都会有明确规定，所以一般不涉及按照利润分配比例进行确定的情形。

　　3、三类违章建筑法院不支持分配，如有损失，有过错按过错，无过错按投资比例承担，无投资比例按利润分配比例承担

　　《解释》第十九条规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：

　　（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；

　　（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；

　　（三）擅自变更建设工程规划。

　　因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。”

　　此条同时意味着上述三种建筑是违章建筑。

　　出现上述情形，如果双方发生争议，无法分配，那么想要通过诉讼途径获得分配，法院也不予以支持。

　　根据《解释》第二十一条：“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。

　　在实践中，有的合作方只出资，不参加管理，合作项目的管理由另一方负责，如果有证据足以证明，超出规划设计开发建设的房屋完全是因为管理一方造成的，另一方完全不知情，则过错完全在管理一方，完全由管理一方承担。如果不是，则按照约定的比例确定责任。

　　（三）共担风险是合作开发房地产合同的基本内容，是合作开发房地产法律关系的本质特征之一。

　　1、合作开发不要求共同经营，但是不进行投资、或不承担亏损只享有利润的保底投资均不属于合作开发。

　　根据《解释》的定义：“第十四条，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

　　解释中并没有将“共同经营”作为合作开发的必要条件，充分反映了合作开发房地产合同与传统的联营合同的不同，也充分表达了合作开发房地产合同中共同出资与共担风险的重要性。

　　较为传统的观点将合作行为与联营相混同，认为合作行为也应当具有四大特点，即合作各方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险，这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“解答”）第4条涉及保底条款的规定中可以找到充分的说明。该条规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。……企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”

　　上述规定中可以看出，《解答》中的态度是：如果双方共同经营，则合作有效，但是不承担亏损即为保底条款而无效；如果“既不参与共同经营”，也“不承担联营亏损”，则合作合同直接视为名为联营实为借贷而成为无效合同。

　　在实践中，理论界和实务界围绕合作开发的形式和要件产生过多次较为激烈的争论。争论主要内容是：第一，多数人士认为，合作方无论以何种形式出资，共同出资是必备前提条件。至于出资是现金、技术、劳务等不影响合作的性质；第二，共同经营不应成为合作开发的必备条件。房地产的经营管理已经成为一门独立科学，要求共同经营不符合当前房地产发展的客观实践。实践中，一方出地或出资，另一方负责经营管理，符合当事人意思自治的原则，且不违反法律强制性规定，应当予以尊重。所以，《解释》并未将共同经营作为合作开发的必要条件。第三、共享利润、共担风险是否应成为合作的必要条件。多数意见认为，应作为认定合作行为的必备要件，因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。

　　2、不共担风险的房地产合作开发合同的四种转化认定

　　四种转化：转化成土地使用权转让合同；转化成房屋买卖合同；转化成借款合同；转化为租赁合同。

　　提供土地使用权的一方+固定利益=土地使用权转让合同

　　提供资金方+不承担经营风险，只分配固定数量房屋=房屋买卖合同

　　不承担经营风险，只收取固定数额货币=借款合同

　　不承担经营风险，只租赁或其他形式使用房屋的=房屋租赁合同

　　（1）《解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

　　如果被认定是土地使用权转让合同，那么根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”因此，如果与土地使用权转让的要求不符，很可能导致合作失败。

　　（2）《解释》第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”

　　（3）《解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

　　借款合同的效力。《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《合同法》第二百零四条规定：“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”

　　《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于名为联营、实为借贷，违反有关金融法规应当确认无效的规定的基本原理是：允许非金融企业之间的非法借贷，一些企业就会逐渐抛弃原有业务，向金融企业转化。而金融业务，在我国是要经特许（批准）的业务。但近年来理论界提出了不少异议。下列问题应有必要予以关注：1：必须看到企业间借贷行为一概无效的实践效果。2：经济发展，势必使市场主体对资金的需求增大，要求融资渠道多元化，立法应对此有所检讨；3：如果借款合同被认为无效，无疑使使用资金方获得廉价资金来源，有失公允；4、合同法颁布后，认定合同无效只能依据法律和行政法规。

　　因此，借款合同并非一定被认定为无效合同。按照本条解释，如果被认定为借款合同，那么合同是有效的，但是利息的认定在司法实践中一般是支持银行同期贷款利率。如果有过错的话，可能只支付一定比例的利息，导致合作合同的利益落空。

　　（4）《解释》第二十七条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

　　（四）两种合同无效的情形：

　　1、当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。

　　《解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”

　　2、划拨方式取得的土地不能成为合作开发经营的土地。

　　《解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”

　　因此，上述两种情形可能认定合作无效，但是补救措施是起诉前补正手续。

　　3、合同无效之后果：首先返还、不能返还则折价补偿，有过错的赔偿损失，双方有过错各自承担责任。

　　1）合作合同被确认无效后，虽然不能产生当事人预期的法律效果，但当事人之间基于法律的规定而产生了新的债权债务关系。根据《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

　　返还财产旨在使双方财产关系恢复到合同订立前的状况，无论是否有过错，都有返还财产的义务，即使占有财产的一方无过错，也应返还。返还应全部返还，恢复原状。如果不能返还或没有必要返还，那么就要按照国家价格政策进行折价补偿。

　　2）合作合同被确认无效后，主观上有过错的一方当事人应赔偿对方因该合同无效而蒙受的损失。如果双方都有过错，则不论哪方有损失，都应适用过错相抵原则，由双方根据自身过错的程度和性质，各自承担相应的责任。因合同无效所产生的赔偿损失责任，在于缔约过失行为，缔约过失行为所造成的损失为信赖利益的损失，即无过错的一方当事人信赖合作合同有效，在订立和履行合同中支出了一定的费用和代价，从而在合同无效或被撤消后，当事人就会蒙受一定的损失，这些损失包括三个方面：（1）缔约费用。为订约而赴实地进行考察的费用，往来函电的费用。（2）履约的费用。包括准备履约支出的费用和实际履约支出的费用，如规划设计、建筑设计等前提费用。（3）合理的间接损失。如由于新来合同将要成立而与对方订立无效合同，从而丧失与第三人订立有效合同的机会产生的损失。缔约过失的赔偿范围不用于违约损害赔偿的范围，其赔偿的范围仅限于信赖利益的损失，即当事人因新来合同有效和对方将履行合同而支付的费用和代价。当事人所用获得的信赖利益的赔偿数额不应超过有效且得到实际履行的情况下应获得的全部利益。

　　《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条对合作建房合同被确认无效后的处理原则有较为明确的规定：“４６、合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：

　　（1）资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；

　　（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；

　　（3）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。”

　　（五）签订《合作开发合同》时应注意的几个问题：

　　1、在合作时可以约定分配比例，以规避由于出资上的瑕疵而引起的分配上的争议。

　　2、不能做此类约定：“当事人约定共同出资，合作一方只享有固定利润，不参与经营，也不承担亏损和风险。”委托管理是可以的，但是不能体现中不共担风险。

　　3、“不承担风险”条款不仅仅体现在明确的字面上，只要任何文件例如《补充协议》、《分配约定》、《备忘录》等中以各种方式体现出双方存在这样的安排，即可能导致房地产开发合作被否定或转化认定。例如在《指导与适用》中有一案例，即在《补充协议》中有“**年**月**日B公司向A公司支付**钱，**年**月**日前，如果A公司回报不足**万元，则由B公司补足”以及其他类似内容。由于这是在《解释》前发生的案例，这样的约定导致整个房地产合作开发就被认定实为借贷合同而认定为无效。在解释出来后，这样的约定即会被认定为《借款合同》，不会无效，但是约定的利益当然落空。

　　4、提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定利益之约定，固定利益如何涉及的是分配房屋，例如，我不承担经营风险，只分配固定房屋。此种情况下，是否意味着也算是承担经营风险？因为房屋有不能建成的可能，如果不能建成，也同样面临损失。那么关键在于要看房屋不能建成后，当事人对彼此权利义务的约定。只要存在“保底性质”的分配，那么合作风险实际上还是并未“共同承担”。因此，不承担经营风险，是在实体上确保“转性处理”正确性的重要前提。

　　5、对不承担经营风险的认定。不拘泥于合同中明确的不承担经营风险的约定，而应当以当事人双方确立义务内容的实质作为认定的依据。只要权利义务实践中表现出获取固定利益，而不承担合作风险，尽管合同中没有明确不承担经营风险，也做出转换认定。

　　6、受让方的确定：如果项目开发建设是有由双方设立的房地产开发企业进行，甲乙双方合作，一方出土地使用权，一方出资金，成立项目公司，共同开发。那么在认定转让时，是转给项目公司，还是转给乙方？答案：乙方。土地使用权转让合同由合作开发房地产合同转化而来，因此转化的权利义务的受让人也只能是合作开发房地产合同当事人，而不是项目公司。

　　7、注意违规建筑的情形，避免承担过错，保护自己的利益。如果出现违规情形，注意及时补救，并且及时要求过错方承担相应的成本。