浙江省高级人民法院
民事判决书
(2012)浙海终字第110号

　　上诉人（原审被告）：浙江省围××建设集团股份有限公司。
　　法定代表人：冯××。
　　委托代理人：薛×。
　　委托代理人：张××。
　　被上诉人（原审原告）：宁波科宁××技术工程有限公司。
　　法定代表人：江××。
　　委托代理人：姜××。
　　上诉人浙江省围××建设集团股份有限公司（以下简称围××公司）为与被上诉人宁波科宁××技术工程有限公司（以下简称科宁××）海商海事纠纷一案，不服宁波海事法院（2012）甬海法商初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人围××公司的委托代理人薛×、张××，被上诉人科宁××的法定代表人江××及其委托代理人姜××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院审理查明：2004年6月11日，科宁××作为联营体非责任方，围××公司作为联营体责任方，共同从洞头县海涂围垦工程建设指挥部（以下简称指挥部）处承包了位于洞头县杨文围涂东堤的围堤工程。同月30日，围××公司与科宁××签订围堤工程爆炸处理软基施工协议，约定围××公司承担除爆炸处理软基以外的主体土建项目施工，科宁××承担围堤基础深层爆炸处理软基施工，双方各自承担所施工项目的工期、质量、安全、质量保证金、资料整理等义务和责任，爆炸处理软基施工单价为6.8元／立方（包括爆炸物品及所需的一切材料及人工费用），税金由科宁××自负，由围××公司代交，在支某某宁某司工程款时扣回，工程甲按业主结算给围××公司的堤石全断面（包括泥上部分）计量；科宁××爆炸挤淤必须做到准确有效，控制在3%以内，否则应承担造成科宁××工程甲过多的损失；如任何一方违约造成的损失由违约方某担赔偿责任，违约金按工程造价的5%赔偿。协议签订后，科宁××依约履行了自己的义务。围堤工程于2010年12月24日通过竣工验收，工程质量等级评定为合格，并于2011年9月30日完成了最终财务决算，指挥部已向围××公司支付了所有工程款。爆填堤心石及抛石的最终结算工程甲为290559.69立方，按此工程甲计算围××公司尚欠工程款363228.43元未付。但按指挥部提供的工程甲计算表，该290559.69立方工程甲由三个部分组成，一是－2.00米以上堤身抛石工程甲68166.93立方，二是外海抛石工程甲5913.88立方，三是－2.00米以下爆填堤心石工程甲216478.88立方。围××公司认为第二部分外海抛石的工程甲并非由科宁××完成，不应计算工程款，且科宁××爆炸过深造成围××公司经济损失，双方纠纷成讼。
　　科宁××于2012年3月23日向原审法院提起本案诉讼起诉，请求判令围××公司支付尚欠的工程欠款363228.43元及违约金98790元。围××公司在原审中答辩称：1.围××公司没有结算支付工程余款的原因，是由于科宁××爆炸过深过宽导致围××公司的经济损失，围××公司已另行提起诉讼。2.科宁××主张的未付工程款数额有误，其中外海抛石5913.88立方米的工程甲是围××公司自己完成，按每立方6.8元的单价，该工程款40214.38元应予以扣除。3.科宁××的违约金诉讼请求不合理。科宁××违约在先，不能向围××公司主张违约金；即便要主张，其计算方式也存在错误。围××公司已支付大部分的工程款，不能按合同总造价的5%计算，最多按违约部分的数额计算。请求驳回科宁××的诉讼请求。
　　原审法院审理认为：科宁××与围××公司签订的围堤工程爆炸处理软基施工协议系双方的真实意思表示，依法确认有效，双方均应按协议的约定完全履行自己的义务。本案第一个争议是外海抛石工程甲是否应由围××公司支某某宁某司相应工程款。根据双方之间围堤工程爆炸处理软基施工协议的约定，科宁××负责爆炸处理软基施工，单价6.8元／立方，工程甲按业主结算给围××公司的堤心石全断面（包括泥上部分）计量。由此可以看出：首先，该协议并未对“堤心石全断面”包括哪些部分作出区分，仅明确不但包含泥下部分，也包括泥上部分；与之相对应，指挥部出具的“表二建筑工程报价表”将工程甲分为“爆填堤心石”与“抛石”两部分，指挥部出具的“堤身抛石及爆填堤心石工程甲计算表”虽将工程甲分为三部分“爆填堤心石”、“堤身抛石”及“外海抛石”，但表格中将“堤身抛石”与“外海抛石”作了个合计，由此可以看出，科宁××、围××公司及业主在最初进行工程报价及最终结算时的本意，均未对泥上部分的工程甲再作区分，而是作为一个整体进行计价与核算。其次，从业主结算给围××公司的工程款价格看，业主指挥部并未将堤身抛石与外海抛石的单价作出区分，均为27.73元／立方，说明外海抛石工程款中同样包含了科宁××6.8元／立方的爆炸挤淤款，围××公司既然已经取得了该6.8元／立方款项，没理由将之据为已有。最后，按科宁××、围××公司的共同指认，该外海抛石工程系位于泥面之上，堤身之外的外海，虽然确实不是由科宁××爆炸挤淤所直接形成，但该部分工程乙附于堤身之上，没有理由认为该工程与科宁××爆炸挤淤毫无关系，围××公司辩称外海抛石不需要爆炸挤淤，与科宁××无关的说法亦理由不足。因此，围××公司应将其已经取得的6.8元／立方的外海抛石爆炸挤淤款支付给科宁××。本案第二个争议是违约金的支付数额。科宁××、围××公司在合同中约定，任何一方因违约造成的损失由违约方某担责任，违约金按工程造价的5%赔偿。科宁××据此主张违约金按工程总造价1975805.89元的5%计算，为98790元；围××公司则辩称系科宁××违约在先，其不能向围××公司主张违约金，即便要主张也不能按合同总造价的5%计算，最多按违约部分的数额计算。原审法院认为，围××公司未及时付款是否系因科宁××违约在先的问题已另案处理，故本案中不予考虑；而科宁××、围××公司在协议中对违约金数额到底是合同总造价的5%，还是违约部分工程造价的5%，未作出明确规定，属约定不明，故该违约金条款不应予以适用。科宁××的可得赔偿数额应按其因违约所遭受的损失计算，根据指挥部2011年12月27日出具的证明中所述，业主已于2011年9月30日完成账务决算且已支付围××公司全部工程款，故科宁××的经济损失应以该日的次日起按中国人民银行同期贷款利率支付的利息计算。综上，围××公司拖欠工程款未付，已经构成违约，应承担相应的继续履行及赔偿损失的违约责任。科宁××诉请有理部分，予以保护。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，原审法院于2012年7月24日作出判决：一、围××公司于判决生效后十日内支某某宁某司工程款363228.43元，并支付该款从2011年10月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回科宁××的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8230元，减半收取4115元，由科宁××负担815元，围××公司负担3300元。
　　围××公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认定围××公司应当向科宁××支付外海抛石工程甲的工程款40214.38元错误，外海抛石工程由围××公司一方施工，科宁××没有任何某与，其无权取得该部分工程款。具体理由为：1.从合同约定看。双方当事人签订的施工协议书第3条约定“工程甲按业主结算给围××公司的堤心石全断面（包括泥上部分）计量”。该“堤心石全断面”是指科宁××爆炸挤淤形成的断面，“泥上部分”仅指爆破断面的泥上部分，爆破断面以外的泥上部分当然不属于合同约定的内容。从断面图明显可见，外海抛石工程不在科宁××爆炸挤淤全断面泥上部分范围之内。如果科宁××认为系其施工，应提供相应证据。2.从实际施工的时间和某艺看。外海抛石的施工时间远在科宁××爆炸挤淤之后，当时科宁××的施工队伍早已撤离现场。外海抛石底部围××公司铺设了一层8t／m经编土工布，如果该片涂泥经过爆炸，围××公司无法铺设。3.从业主最终结算看。业主出具的“堤身抛石及爆填堤心石工程甲计算表”中，对外海抛石工程进行了单列计算，说明该工程甲是单独项目，应单独计算。至于计算表中将“堤身抛石”与“外海抛石”作了合计的理由是该两部分可以按设计图纸直接进行计算，而“爆填堤心石”的工程甲需要根据雷达实测纵断面计量。因此，原判以业主计算表中将“堤身抛石”与“外海抛石”作了合计为由，认定双方最终结算时的本意未对泥上部分的工程甲再做区分错误。“堤身抛石”虽无需爆炸挤淤，但因属于爆破断面的泥上部分，根据合同科宁××可以请求计算工程甲，但“外海抛石”因不属于爆破断面的泥上部分，其不能请求计算工程甲。综上，请求依法改判围××公司支某某宁某司的工程款为323014.05元。
　　科宁××答辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。围××公司的上诉理由均不能成立。1.从合同内容看。围××公司、科宁××和业主签订的合同中对合同的文本、工程甲的结算都有明确的界定，尤其是业主标价的工程清单，有明确的工程甲的计量与单价，这既是业主做标的依据，也是界定工程甲的依据和结算、索赔的依据。合同文件及工程甲清单中，仅将石头分为泥上和泥下部分。2.从实际施工情况看。围××公司上诉称科宁××没有任何某与外海抛石工程某某与事实不符。抛石并非科宁××的工作，科宁××的工作是把炸药埋在泥里进行爆炸，只有科宁××完成了该爆炸工序后才能进行外海抛石。经过业主和监理单位审查与全程监督的施工方案，可以证实科宁××已经完成某某的爆炸工作。至于围××公司在外海抛石部分底部铺设一层土工布是围××公司自身的工作，不由科宁××负责。3.业主出具的最终结算审核表反映了工程甲的具体计算范围，说明科宁××的工程分泥上与泥下两部分，其中泥下为一部分，泥上为两部分。泥上与泥下部分工程在投标、结算时的单价均相同。综上，请求驳回上诉，维持原判。
　　二审中，上诉人围××公司没有提交新的证据材料。被上诉人科宁××提交下列两份证据材料：1.科宁××于2004年7月出具的温州市洞头县杨文围涂东围堤工程爆炸处理软基施工组织设计一份。用以证实施工方案设计图纸里第8页、第10页以及施工步骤里第5点等内容均可反映科宁××做了外海抛石部分工程的相应爆炸工作。2.浙江河口海岸工程监理有限公某洞头县杨文围涂工程监理部出具的浙江省洞头县杨文围涂工程爆炸处理软基施工监理实施细则一份。用以证明该施工监理实施细则第4部分关于施某某艺流程丙提到的堤身侧爆循环、两侧爆炸等，说明在监理单位的监督下，科宁××作了外海抛石工程部分的相关爆炸工作，且外海抛石和堤身爆炸是一体，不能分割。围××公司对科宁××提供的上述两份证据材料的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为科宁××是为了整个堤心石断面达到设计的尺寸而进行侧爆工作，并非为了外海抛石而进行侧爆。本院认为，因围××公司对科宁××提供的前述两份证据材料的真实性没有异议，可以作为认定本案相关事实的补强证据。
　　本院二审对原审认定的事实予以确认。另查明：围××公司作为投标人向指挥部出具的建筑工程报价表中，有“抛石”和“爆填堤心石”两项工程报价，单价均为27.73立方米。指挥部加盖印章的工程结算审核表中，将“抛石”和“爆填堤心石”作为一项工程丁计，单价为27.73立方米，该表载明经审核后的该工程数量为290559.69立方米，合计价款8057220元。
　　本院认为：上诉人围××公司与被上诉人科宁××于2004年6月30日签订的关于涉案工程爆炸处理软基施工协议书，是双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的禁止性规定，原判确认合法有效正确。双方当事人对原判认定的合同效力、违约金的支付标准（以及诉争的外海抛石工程属于泥上部分工程）等均无异议，本院予以确认。根据双方二审诉辩意见，本案争议焦点为原审法院判令围××公司应支某某宁某司尚欠的363228.43元工程款中是否应当扣减外海抛石工程的40214.38元工程款。对此，本院评析如下：1.双方当事人在合同中对支付工程款的工程甲范围作了明确的约定。双方签订的协议书第3条约定围××公司支某某宁某司工程款的工程甲按业主结算给围××公司的堤心石全断面计量，并括注“包括泥上部分”。而讼争的外海抛石属于泥上部分的事实双方均无异议。在该合同对双方工程款结算范围并未区分外海抛石与堤身抛石的情况下，围××公司排除外海抛石属于双方约定的工程款结算范围，无合同依据。2.围××公司作为投标人向指挥部出具的建筑工程报价表中也仅有“抛石”工程，没有涉及与区分“外海抛石”和“堤身抛石”。3.指挥部加盖公章的工程结算审核表亦将“爆填堤心石”和“抛石”作为一项工程丁计，单价均为27.73立方米。该结算审核表中并未涉及和区分“外海抛石”工程。指挥部于2011年12月27日出具的证明载明“爆填堤心石＋抛石”最终结算工程甲按照施工图全断面计量，总工程甲为290559.69立方米。该证明也未将“抛石”区分两部分。虽然指挥部在“堤身抛石及爆填堤心石工程甲计算表”中区分了“堤身抛石”、“外海抛石”和“爆填堤心石”三部分工程甲，但仍将“堤身抛石”、“外海抛石”作为合计处理。仅凭指挥部在该计算表中的区分，无法推断出“外海抛石”不属于“堤身抛石及爆填堤心石”工程甲范围。4.从双方当事人对真实性没有异议的爆破断面图以及科宁××在二审中提供的施工组织设计方案和监理单位施工监理实施细则等证据，可以证实外海抛石与堤身抛石及爆填堤心石为一体工程，科宁××参与了爆炸处理工作。虽然围××公司在外海抛石的泥上部分铺设了土工布，但围××公司在诉讼中关于外海抛石工程在原报价中未涉及，系后增加的工程，由围××公司独自完成的陈述，并没有就该新增工程提供经业主单位或监理单位审核同意的施工方案或者工程联系单之类的证据予以支持。据此，原判认定外海抛石工程款40214.38元不应在围××公司积欠科宁××的363228.43元工程款中予以扣减，并无不当。
　　综上，原判认定事实清楚，适用法律和实体处理均正确，应予以维持。围××公司关于尚欠科宁××的工程款中应扣减外海抛石工程款40214.38元的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费8230元，由上诉人浙江省围××建设集团股份有限公司负担。

审　判　长　　徐向红
代理审判员　　王健芳
代理审判员　　孙伊涵
二零一二年十月十九日
书　记　员　　丁　琳