单位行贿犯罪是《刑法》分则第八章规定的罪名，相对于贪污罪、行贿罪等传统罪名来说，单位行贿犯罪的研究没有得到应有的重视。这不仅不能有效地打击和预防贪污腐败犯罪，而且也不利于刑法理论的发展。鉴于此，本文从单位行为出发，在理清《刑法》中单位行为的基础上，对单位行贿罪从实然和应然的视角予以考察，以期深化对单位行贿罪的理论研究和实践运用。

　　一、《刑法》上的单位行为

　　一般认为，单位行为与自然人行为相对应，即单位实施的行为。在刑法理论上，单位行为介人了刑事法律的评价后即为刑法上的单位行为，指的是单位为了自身利益而在其整体意志支配下以单位名义实施的，具有严重社会危害性的，应当受到刑罚处罚的行为。刑法上的单位行为具有下面一些属性或者说我们应该从下面两方面掌握《刑法》上的单位行为。

　　（一）《刑法》上的单位行为是在单位整体意志支配下实施的行为

　　“法学创造法律人格概念，从而将现实实体与法律主体分离开来，现实的人属于社会的范畴，法律主体属于法律的范畴，它们不是同一的。因此，立法思想总是以它自以为是的目光挑选应予法律人格化的社会实体，建立以之为中心的法律秩序，以法权形式推入到现实世界。”单位即是法律以法权形式人格化的社会实体。通过这一人格化，单位被法律以拟制的形式赋予了人的本质—单个意志的存在资格。单位行为就是在单位这一“单个意志”支配下实施的行为。而且，单位的“单个意志”属于整体意志。“单位整体意志即指根据单位设立的目的与宗旨，依单位制度程序形成的，反映单位利益并支配单位成员行为的精神能力。”单位整体意志的形成具有博弈性、程序性和整体性的特点。博弈性，即单位的整体意志不是单位成员、直接负责的主管人员、其他直接责任人的意志的总和，而是由单位股东、投资者的意志相互交锋之后形成的意志。程序性，指“单位意志的形成过程必须按照特定的决策程序进行。”单位意志整体性是指单位意志反映单位的整体利益诉求。

　　（二）《刑法》上的单位行为是单位成员以单位名义实施的为单位谋取利益的行为

　　单位作为一种拟制意志主体，于法律上具有意志自由。因此，单位行为即为在单位整体意志支配下由单位实施的行为。该种行为是以单位的名义做出的，是单位整体意志的实现。但是，单位意志作为一种现实的存在，一种法律的拟制，“单位自身是不可能实施任何活动的，它只能通过作为其组成人员的自然人来实施。”也就是说，单位意志只能通过单位成员的具体行为才能实现，因为“尽管行为是意识的客观化、现实化，但行为不只是意识的表明或者表现，更是意识的实现”。此时，单位犯罪的责任承担呈现出如下属性，“一方面，它是单位成员实施的个人行为，因而单位成员应当对此承担刑事责任；另一方面，它又是单位行为，因而单位应当对此承担刑事责任。”当单位成员在为了实现单位整体意志、为了谋取单位整体意志而实施行为时，单位成员的行为被单位吸收。但是，就单位成员个人来说，单位成员主观上有在自由意志支配下实施危害社会的行为主观意图，具有规范违反的意志自由；客观上有实施危害社会行为的身体动静。这就是对单位实行双罚制的理论基础；同时，也从理论上有力地说明“我国刑法中采用‘单罚制’处罚直接责任人员的所谓单位犯罪，其实仍然是自然人犯罪，不存在被科处单罚制的单位犯罪。”

　　二、单位行贿罪本身的实然考察

　　通读我国现行《刑法》第三百九十三条的规定，我们不禁会有如下疑问：单位行贿罪的行为对象包括哪些？单位行贿罪所侵犯的客体是什么？为谋取不正当利益的行贿行为是否必须情节严重才能构成犯罪？

　　我国刑法理论通说认为，向国有单位行贿的，构成对单位行贿罪，即单位行贿罪的犯罪对象只能是国家工作人员。支持该观点的学者认为，如果将单位行贿罪中的“单位为谋取不正当利益而行贿”解释为包括对非国有单位、非国家工作人员的行贿，将会与该法条后面叙述的、与“单位为谋取不正当利益而行贿”这个行为方式相并列的“违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费”所包含的行为方法不相协调，而且与罪刑法定原则也是冲突的。但是笔者认为这一观点值得商榷。首先，从词义上讲，行贿指进行贿赂，即用财物买通别人。行贿并不是只限于向国家工作人员行贿，贿赂对象也不仅限于向国家工作人员、国有公司、企业、国家机关、事业单位。相反，完全可以包括非国有公司、企业和事业单位、外国公职人员、国际公共组织官员。其次，从《刑法》的规定来看，《刑法》第三章规定的是破坏社会主义市场经济秩序罪，而非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪是在侵犯外国公职人员、非国家工作人员、国际公共组织官员职务行为的廉洁性的基础上才侵犯了公司、企业、其他单位的正常管理秩序。因而，该类犯罪侵犯的主要客体是职务行为的廉洁性，“既然这两类犯罪具有客体上的共同性，而我国刑法又是以犯罪客体作为立法分类的依据。因此，笔者建议，将公务贿赂和商业贿赂犯罪集中规定于第八章的‘贪污贿赂罪’中。”笔者对这一观点表示赞同。同样的道理，单位行贿罪的客体也应该是职务行为的廉洁性，包括国家工作人员职务行为的廉洁性和非国有单位职务行为的廉洁性。再次，从《刑法》第三百九十三条的规定看：“或者”前后表达的是两层意思，一是“单位为了谋取不正当利益而行贿”，另一方面的意思是“单位违反国家规定，给以国家工作人员以手续费、回扣”，两层意思之间是并列关系，怎么可能出现上述论者所说的“内容不相协调”的问题呢？笔者表示不解。最后，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。……”此处指出的是按行贿、受贿论处，而不是按行贿罪、受贿罪论处。这就从侧面有利地说明行贿罪的对象应该包括非国有单位。然而，从体系解释的角度看，对单位行贿罪、行贿罪，对非国家工作人员行贿罪的犯罪对象，由于有《刑法》法条的明文规定，均不包含非国有单位在内，故而，如果仍然将《刑法》第三百九十三条规定的“单位为谋取不正当利益而行贿”仅限于向国家工作人员的行贿，就会出现放纵犯罪的情况。或许有的学者会认为《联合国反腐败公约》关于私营部门内的犯罪对象不包括非国有单位，此处将非国有单位界定为单位行贿罪的犯罪对象的做法有失偏颇。但是笔者认为，《联合国反腐败公约》主要是针对公职人员贿赂犯罪所作的规定，但这不妨碍将私营部门（非国有单位）设定为贿赂犯罪的对象。同时，由于本文将单位行贿罪的犯罪对象定义为国家工作人员和非国有单位。因此，与两个性质不同的犯罪对象相适应，本罪的犯罪客体也会发生相应的变化，即针对不同的犯罪对象，单位行贿罪的客体会发生变化。具体来说，当单位行贿罪的对象是国家工作人员的时候，单位行贿罪的客体为国家工作人员职务行为的廉洁性；当单位行贿罪的行为对象是非国有单位时，单位行贿罪的客体是非国有单位职务行为的廉洁性。

　　《刑法》第三百九十三条的规定两种类型的行贿行为，一是单位为谋取不正当利益而给以国家工作人员、非国有单位以财物；二是单位违反国家规定，给予国家工作人员回扣、手续费。在第二种行为方式之后，法律规定了“情节严重的”字样。这一定量因素是仅适用于第二种行为方式吗？这显然不是。从法条结构看，在“单位为谋取不正当利益而行贿”之后，没有标示罪状完结的“……的，”，这为其一；其二，从法条文义和社会现实的情况来看，单位为谋取不正当利益的行贿，如果没有情节的限制，很难判断社会危害性的大小，与我国刑法既定性又定量的现实状况不符；其三，于《刑法》中，犯罪是质与量的统一。其质即表明该行为的社会危害性大小并决定该行为的《刑法》归宿的根本属性，如故意伤害罪中的伤害，其量即标志该行为的危害性程度的规定性。相应地，刑罚也是质与量的统一。“其质为判断该行为应该配置何种刑事制裁方法的违反刑法禁令的性质，其量即违反这种禁令的后果。”《刑法》第三百九十三条对单位行贿的行为，配置了相对确定、具有一定幅度的法定刑，这就从犯罪的法律后果的角度，证实了情节严重是条文前段行为必备的量的要素。其四，从《刑法》第十三条但书的照应功能，我们也可以推导出情节严重是单位行贿行为的共同要素。《刑法》第十三条但书的存在，与《刑法》分则具体条文中的定量要素相呼应。这种呼应，一方面表现为但书的立法性刑事政策指引机能，即“立法者在刑法分则规定的大多数罪状中，根据构成要件行为类型的不同性质，特别是法益的不同性质、侵犯法益行为方式和侵犯法益的主观心态的不同情况，将数额较大、情节恶劣（严重）、后果严重等罪量要素规定为构成要件。如果不法行为行为没有达到这些罪量标准，就认为不该当构成要件，因而‘不认为是犯罪’。”另一方面表现为信条性的刑事政策指引机能，即适用刑法分则条文时“要具体判断行为是否该当构成要件的类型特征、达到罪状类型规定的罪量标准，两者兼备时，才能判断行为该当构成要件……”。“因此，在适用刑法分则条文规定的构成要件时，一方面应当认为凡是刑法分则构成要件的类型化描述已经体现了刑法总则‘但书’的要求，因而排除了‘情节显著轻微危害不大’而‘不认为是犯罪’的情形……另一方面，又应当根据‘但书’的信条性的刑事政策指引功能，结合刑法分则条文对构成要件进行类型化描述的不同情况，对不同构成要件的罪量要素进行更为精确的解读。”具体到单位行贿罪当中，无论是从立法层面还是从司法层面，我们都能够恰当地将“情节严重”解释为“单位为谋取不正当利益而行贿”这一行为方式的罪量要素。

　　三、单位行贿罪实然考察之与他罪比较

　　要把单位行贿罪与其他类似罪名进行比较，我们有必要先界定一下什么是单位行贿罪。刑法理论通说基本上是按照《刑法》第三百九十三条的规定来定义单位行贿罪的。“虽然准确地反映了罪状的内容，但作为定义，该观点用‘行贿’来定义‘单位行贿罪’的循环定义方法，未能准确揭示单位行贿罪的客观特征，即没有说明到底什么是行贿。”同时，该概念对客观方面的描述也没有清晰地陈列出该罪的犯罪对象。故而，笔者把单位行贿罪的概念界定为：单位行贿罪，指机关、事业单位、公司、企业、团体为了谋取不正当利益，给予非国有单位、国家工作人员以财物；或者违法国家规定，给予国家工作人员以手续费、回扣，情节严重的行为。通常与单位行贿罪容易混淆的罪名主要涉及以下两组：

　　（一）行贿罪与单位行贿罪

　　单位行贿罪与行贿罪存在相似之处，如在主观方面都要求是直接故意，客观方面都有给予国家工作人员以财物的行为。两者的区别主要体现在以下几个方面：

　　1.主体方面。单位行贿的主体是单位，行贿罪的主体只能是自然人。这一区分看似简单，实际上，如何区分单位行为和自然人行为往往是比较复杂的。具体来说，我们应该从犯罪意志的归宿、行为人的归宿、利益的归宿三个方面来考察单位行贿与自然人行贿的区别。意志归属，即实施行贿行为的意志是归属于单位自身还是归属于自然人，如果是经由单位决策程序形成，则属于单位意志，否则为自然人意志。行为人的归属，即实施行为的自然人是否属于单位成员并在实施单位意志。同时，也就从相反方面说明，单位意志必须形成于实施单位行贿行为之前或之时，事后单位的追认不能成为单位行为，进而构成单位犯罪。利益的归宿，即行为人实施犯罪行为谋取的利益是归属于单位，还是归属于自然人。利益直接归属于实施危害行为的自然人的，无论如何不能成为单位犯罪。

　　2.客观方面。单位行贿罪客观方面的表现为：单位主动给予国家机关工作人员、非国有单位以财物；或违反国家规定，能动地给予国家工作人员以各种形式的手续费、回扣，情节严重的行为。行贿罪客观方面的主要表现是：“一是为了利用国家工作人员的职务行为（包括利用国家工作人员的斡旋行为），主动给予国家工作人员以财物（包括向斡旋受贿者给予财物）。二是在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。……三是与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物。……四是在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取利益时或者为、自己谋取利益之后，给予国家工作人员以财物，作为职务行为的报酬。”{16}单位行贿罪给予财物的行为均表现为主动；行贿罪则兼具主动与被动，并且行为方式也各不相同，这是其一；其二，单位行贿罪的犯罪对象包括国家工作人员、非国有单位；行贿罪的对象则仅为国家工作人员。

　　3.客体方面。单位行贿罪所侵犯的客体因行为对象的不同而呈现出不同。当行为对象呈现为国家工作人员时，其客体为国家工作人员职务行为的廉洁性；当其行为对象为非国有单位时，该罪的行为对象表现为非国有单位职务行为的廉洁性；而行贿罪的犯罪客体则不会随着其所侵犯的客体的不同而变换，即行贿罪所侵犯的直接客体仅为国家工作人员职务行为的廉洁性。

　　（二）单位行贿罪与对单位行贿罪

　　根据现行《刑法》第三百九一条，单位行贿罪与本罪之间存在诸多相似之处，如都一定程度地表现为给予他人以财物达一定数额；主体都包含单位；主观方面都表现为直接故意等。因两罪在主体和主观上的差别较容易区分，笔者仅从如下方面对此两罪的区别进行说明。

　　正如上文所指出的那样，单位行贿罪的犯罪对象既可以为国家工作人员，也可以为非国有单位，对单位行贿罪的犯罪对象仅为国有单位。故而单位行贿罪的客观方面表现为如下三种行为类型：事业单位、机关、公司、企业、团体为了谋取不正当利益，给国家工作人员以财物，情节严重的行为；事业单位、机关、公司、企业、团体为谋取不正当利益，给予非国有单位以财物，情节严重的行为；公司、企业、团体、事业单位、机关违法国家规定，给予国家工作人员以手续费、回扣，情节严重的行为，情节严重的行为。而对单位行贿罪的客观方面表现为两种行为方式：自然人、单位为了谋取不正当利益，而给以国家机关、国有公司、事业单位、企业、人民团体以财物；自然人、单位于经济往来之中，违反了我国的规定，给国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以各种名义的手续费、回扣的行为。因此，当单位对单位行贿时，我们首先应该确定受贿单位的形式。如为国有单位的，则构成对单位行贿罪；如为非国有单位的，则构成单位行贿罪。

　　对单位行贿罪的犯罪客体为何，一直存在争议。如“正常管理活动说”“不可收买性、公正性说”“不可收买性和职务行为的公正性说”“职务行为的廉洁性说”等等。笔者认为，单位犯罪作为刑法拟制的人，其作为人格化的社会实体，其意志的整体性、博弈性程序性等特点决定了其意志的自由性和自主性。故从贿赂犯罪客体通说观点的视角，笔者认为；对单位行贿罪所侵犯的客体是单位职务行为的廉洁性。而单位行贿罪所侵犯的客体随着所侵犯的犯罪对象的不同呈现出区别，当犯罪对象为国家工作人员的时候，其客体为国家工作人员职务行为的廉洁性；当单位行贿罪的犯罪对象是非国有单位时，其犯罪客体为非国有单位职务行为的廉洁性。四、单位行贿罪的应然分析

　　相比《刑法》第三百九十条与第三百九十二条，我们可以发现：《刑法》对单位行贿罪刑罚的规定存在罪行不均衡的嫌疑，这是其一；其二，对单位行贿罪是否可以适用第三百九十条中“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的自首规定？

　　单位行贿罪与行贿罪相比，只有一个量刑幅度，这与单位行贿行为的本质是不相符合的。因为，“从实质上看，单位犯罪的危害性并不比个人犯罪更轻，或许在某种程度上更重于普通的共同犯罪，因为有组织的团体实施的犯罪所释放的反社会的逆向能量或者说社会危害性显然较之一般共同犯罪更为严重……”一方面，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[201222号）规定的情节严重、情节特别严重中的行贿数额损害均可以由单位行贿罪造成。因而，《刑法》对单位行贿罪刑罚存在罪行不相适应的情况。另一方面，“根据互动论的原理，站在被害人的立场上看，与其同时面对多个多名加害人，不如面对一名加害人，即单位犯罪、共同犯罪的罪量要高于同类的单个自然人犯罪。”因此，对单位行贿罪也应该比照行贿罪，规定不同等级的量刑幅度。

　　《刑法》对行贿罪规定了特别优惠政策，即“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”有些学者认为，从《刑法》第三百九十条第二款体现的刑事政策出发，对于单位行贿后，司法机关、有关部门追诉前主动交代自己实施的行贿行为的，也可以减轻或者免除处罚{23-24}。但是笔者认为，这种理解是错误的。一方面，从法律规定的角度来说，《刑法》第三百九十条第二款的规定不同于《刑法》第六十七条关于自首的规定，是对行贿罪处罚的一种拟制，而不是注意规定，“法律拟制规定的适用仅限于法律明文规定的情形，不能扩大到该规定以外。”《刑法》第六十七条规定对自首的犯罪分子，根据犯罪情节的轻重可做二种处理，即从轻、减轻、免除处罚，而《刑法》第三百九十条第二款对行贿罪“优惠政策”的规定，仅包括两种处理方式，即减轻、免除处罚。可见其不是对《刑法》第六十七条自首行为处理方式的提示、对自首行为从轻、减轻、免除处罚的重申，而是通过“拟”的方式，对行贿人的自首行为规定了更加缓和的减轻、免除处罚；另一方面，从单位行贿行为的社会危害性上来说，也不应该对单位行贿行为适用《刑法》第三百九十条第二款的规定。“越来越多的例证表明，在市场经济条件下，行贿人多是自愿的‘寻租者’，是‘加害人’，而不是天生的受害人，而很多的官员正是在行贿人的拉拢、腐蚀、利诱甚至威逼之下走上腐败犯罪的歧途、陷入堕落的深渊。”。虽然造成单位实施这些行为的原因是多方面的，包括文化传统、国家制度等方面的原因。但是，作为后盾法的刑法应该对现在无法改变的经济、政治、历史条件下实施的触犯刑法规范，且具有严重社会危害性的行为做出该有的相当反应。如果对单位行贿后，有关部门、司法机关追诉前主动交代行贿行为的，也可以减轻处罚、免除处罚。这虽然有利于打击单位受贿犯罪，但是往往会造成单位行贿人只要在行贿后主动交代行贿行为即可减免处罚，进而产生行贿无罪的“思想怪胎”，更加为滋生单位受贿罪提供了便利条件。同时，在单位拉拢、腐蚀、利诱甚至威逼的情况下，仅由于单位在被追诉前主动交代行贿行为即可减免处罚，难以起到预防犯罪的作用。同时，没有单位行贿行为的存在会导致单位受贿犯罪对象的缺乏，从而在一定程度上减少、避免单位受贿行为的产生，毕竟，“预防犯罪比惩罚犯罪更高明”。而且，“犯罪对社会生存条件的破坏，引起了保护社会生存条件的客观需要，对这种需要的认识导致了动用国家强制力来保护社会生存条件的客观需要，对这种需要的认识导致了动用国家强制力来遏制犯罪的目的欲求。也就是说，一个社会，把什么样的行为规定为犯罪，为什么要把这样的行为规定为犯罪，从根本上讲，是基于对自己生存条件的认识和对社会根本价值的维护。”而单位“行贿犯罪渗透到社会政治经济生活的各个领域，直接诱发受贿犯罪，侵犯国家工作人员职务廉洁性，腐蚀国家政权肌体，社会危害性极大。”故而，对在被追诉前主动交代单位行贿行为的，不能比照行贿罪的拟制规定减免处罚。