一、关干此类行为受贿本质的把握

　　首先，我们有必要将离职的概念加以界定。所谓离职，是指离开现有职位，退休、辞职、调离等均属于离职范畴。离职国家工作人员就是指因前述原因不再具备国家工作人员身份的人。值得注意的是，在实际办案中，我们会遇到国家工作人员岗位或单位调动的情况，此种情况下，只要其仍具有国家工作人员身份，均不能认定为离职。

　　国家工作人员离职后受贿相对于普通受贿而言，具有显著的特殊性。从受贿行为的谋利环节与受财环节看，离职后受贿的行为主体身份经历了从国家工作人员到非国家工作人员的转变。简言之，普通受贿是在职谋利，在职受财，而离职后受贿则是在职谋利，离职后受财。这种区别，是否意味着此两类行为在司法认定中有必要区分对待呢。

　　有观点认为，受贿罪作为职务犯罪的一种形式，其犯罪主体理应是国家工作人员，将受贿罪的犯罪主体扩大解释至非国家工作人员，不符合受贿罪的构成。笔者以为不然，首先，主体身份的认定并不是权、钱对价性的判断标准，其次，主体身份的变化亦不能斩断两者的因果联系。相关司法解释亦已明确将部分的离职后受贿情形纳入受贿罪的范畴。以2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十条规定为例，在国家工作人员离职后受贿的行为中，受贿的犯意产生、利用职务便利、为他人谋取利益等诸多要素均产生于在职时，当行为主体与请托人达成关于贿赂事项的约定时，其已获得了收取财物的期待利益，此时，作为受贿犯罪所保护的职务廉洁性和不可收买性的法益己然受到了侵害，而离职后收受财物的环节仅仅是时间上的延后，其符合受贿罪的一般构成。

　　国家工作人员离职后受贿行为主体身份的特殊性，并不能否认其权钱交易的本质，不能否认其存在与普通受贿行为相当的社会危害性，亦不能否认对此类行为科以与普通受贿行为相当刑事责任的必要性。

　　此外，我们还需将国家工作人员离职后受贿与离职国家工作人员受贿的情形加以区分。离职国家工作人员受贿是指已经离职的国家工作人员，通过种种手段为请托人谋取利益，并收受财物的行为，典型的如利用影响力受贿的行为。此行为与离职后受贿的显著区别在于，行为人为请托人谋利时已不具备国家工作人员身份，由于其本人无法直接实施职务行为，因而在此基础上所建立的权钱交易关系具有间接性，对职务廉洁性与不可收买性的侵害程度亦有轻重之别。

　　二、关于国家工作人员离职后受贿情形的认定

　　（一）典型离职受贿情形

　　《意见》中对国家工作人员离职后受贿列举了两类典型情况：一是“约定收受”型离职受贿，即国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的。此种情形认定的关键在于证明“约定”的存在；二是“连续收受”型离职受贿，即国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受了请托人财物。此种情形无需行受贿双方“约定”的制约，若侦查机关能够证明国家工作人员离职前后收受财物的行为之间具有刑法意义上的连续性，则可以将离职后收受的财物一并作为受贿数额论处。

　　（二）索取型离职受贿情形

　　国家工作人员离职后受贿是否存在索贿形态，在此，我们亦可分为两种情况进行讨论：第一种情况，国家工作人员在职时提出索贿要求，离职后收取财物。由于在索取财物的情况下，利用职务便利实施了索要的行为便己然侵犯了受贿罪所保护的法益，符合受贿罪既遂标准。因此只要行为人在职时利用职务便利向他人索取了财物（或主动提出贿赂事项的约定），无论其收受财物是在离职前还是离职后，均不影响受贿罪的成立；第二种情况，国家工作人员离职后以在职时的职务行为为由向他人提出索取财物的要求。此种行为虽亦有损害职务的廉洁型或不可收买性之虞，但鉴于法律及相关司法解释未作规定，目前尚无法以受贿罪进行认定。

　　（三）斡旋型离职受贿情形

　　国家工作人员在职时利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益，在离职后收受请托人财物，此种情况是否可以认定为受贿罪。笔者认为，若双方当事人事先存在关于离职后受贿的约定，亦可进行认定。理由在于：从一般受贿与斡旋受贿的构成来看，其区别仅在于利用职权的方式和内容不同，而在收受财物的环节上并没有本质差异。因此，对于斡旋离职受贿情形，虽然在《意见》中没有专门列举，但鉴于其在受财环节的构成上与普通受贿具有一致性，可适用第十条的规定，以受贿罪论。

　　（四）期权型离职受贿情形

　　请托方并不直接在获取利益时向受请托的国家工作人员兑现钱财支付，而是通过给予期权利益，变相地在该国家工作人员离职后向其进行物质输送。最为典型的就是请托方在国家工作人员离职退休后，为其在企业里提供或许诺提供高薪职位，此类行为亦符合行受贿的特征。一方面，请托方通过高薪雇佣、聘请的形式达到了权钱交易的目的，另一方面，收受方又可以薪酬回报、工资收入之名粉饰受贿之实，随着权力寻租手段的日趋隐蔽，这类现象正日益凸显。

　　三、司法实践中值得注意的问题

　　（一）关于“约定”的认定与争议

　　既然现行司法解释将行受贿双方关于贿赂事项的约定作为认定“约定收受”型国家工作人员离职后受贿成立的一个要件，那么“约定”具体指向何种范畴，其是一个客观要件抑或是一个主观要件。众所周知，犯罪的客观要件是指犯罪所必须的客观事实特征，表现为犯罪行为、方法、结果等要素。而犯罪的主观要件是则指行为主体对自己行为以及危害结果的心理状态，包括罪过、目的、动机等等因素。如果“约定”属于客观要件，则其指向的是行受贿双方的行为，这种行为是客观而具体的，可以是就“离职后受财”达成的协定或承诺，可以是书面形式抑或是口头形式；如果“约定”属于主观要件，则其指向的是行受贿双方的内心态度，行受贿双方仅需就“以权换财，职后受财”形成合意，而此合意并不要求双方具有明确的意思表示，如双方的默契、心照不宣等，无论基于何种表达方式，只要双方具有合意，均属于“约定”范畴。笔者认为，将“约定”理解为客观要件更为准确，理由在于：第一，设置“约定”要件的用意在于证明受贿方在职时已产生了受贿故意，从刑法的逻辑而言，我们只能用客观去推定主观，而不可能用一种内心态度去证明另一种内心态度；第二，将“约定”形式限定为具体的协定、承诺或者意思表达明确的暗示，可避免其本身难以被证明的尴尬，理解为客观要素，在证据法意义上更具操作性；第三，若仅从主观方面考虑，而不限定“约定”的形式，会使此项设置形同虚设，导致“约定”的随意解释，不恰当地扩大了受贿罪的打击范围。

　　在司法实践中，对于设置“约定”的合理性，亦存在不同的声音。“约定”的设置固然规范了司法认定的标准，但对其的认定尚存在不小困难。一方面，贿赂行为难上台面，行受贿双方鲜有就权钱交易订立明确协定或给予承诺的，双方往往不会“把话说透”，以心照不宣的形式模糊受财行为的性质。另一方面，贿赂犯罪通常发生在一对一的场合，证明约定存在的证据形式单一，侦查机关对行受贿双方口供的具有很高的依赖度，若行受贿双方刻意隐瞒，则取证难度较大。更有甚者，双方订立攻守同盟，会使侦查机关难以在此节突破。在行受贿双方反侦查意识愈发增强的今天，“约定”的限制，似乎成为司法效率的桎梏。

　　鉴于此，有观点提出，应撤销“约定”，认为其不但没有对离职后受贿行为起到应对作用，反而给这种腐败提供了开脱的理由；另有观点认为，可引入贿赂推定制度，以行为人离职后收受与之前职务行为有关财物的既定事实为基础，实行举证责任倒置，即除非当事人能提出阻却事由，否则推定双方就职后行受贿存在“约定”，以利于诉讼效率的提高。

　　笔者认为，虽然在司法认定上存在阻力，但目前关于“约定”的设置仍具有合理性，若撤销之，则可能将所有离职后收受他人财物的行为均以处刑严苛的受贿罪进行追究，造成客观归罪；而引入推定制度的做法，虽符合提高司法效率的要求，但其尚缺少理论上的支撑，有牺牲程序价值、违背无罪推定原则之嫌。

　　（二）关于“连续收受”的认定

　　作为国家工作人员离职后受贿的另一种情形，“连续收受”型离职受贿行为既要符合受贿罪的基本构成，也要遵循连续犯的一般理论。认定此类行为的关键在于准确把握收受财物的“连续性”。笔者认为，主要可从以下四个方面加以判定：第一，行为的时间性，即职务行为、离职前后的受财行为，在时间上是否存在关联性，其顺序与间隔是否具有合理性。通常认为，时间相隔越近，行为的关联性越高；第二，请托主体的同一性，即行为主体离职前后收受的财物必须来自于同一个请托方，假设国家工作人员A在职时分别为请托人B和C谋取了利益，其于离职前收受了B的财物，离职后收受了C的财物，便不能将C的财物一并计入受贿数额；第三，受财事由的一致性，即行为人必须存在同一个概括的连续收受财物的意思，若请托人非基于请托事由而送予财物的，则不能一并计入受贿数额；第四，行为主体的明知性，即行为人每次收受请托人财物时，应有一个对于财物性质的内心判断，明知财物与职务行为的关联性，以区别于正常人情往来的范畴。

　　（三）关于完善法律设置的建议

　　按照目前我们法律和司法解释的规定，当国家工作人员为请托人谋取利益后，其无离职前后连续收受请托人财物的情况，又没有充分证据证明其和请托人之间存在关于离职后收受财物的约定，即使此国家工作人员离职后收受、索取了财物或获得了相应的期权利益，亦无法追究其贿赂犯罪的刑事责任。然而，此种情况下，并不等同于行为人没有收受贿赂的故意，亦不等同于贿赂犯罪所保护的法益未被侵害。笔者认为，只要行为人能够认识到其收受财物的性质与职务行为存在因果关系，其就存在权钱交易的故意，理由在于：就故意的认识因素而言，核心的内容是认识到行为的危害结果，而受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性，危害结果表现为职务行为的不可收买性受到了损害；如果形成了职务行为与财物的对价关系，就表明产生了危害结果；所以，只要国家工作人员认识到他人交付的财物是自己职务行为的不正当报酬，就意味着认识到了自己行为的危害结果。

　　若行为人主观上具有行受贿故意，客观上也实施了侵害贿赂犯罪法益的行为，理应被科以刑罚。从法律设置的层面而言，我们不妨借鉴国外立法的相关经验，将所有国家工作人员离职后受贿的情形均纳入可追究刑事责任的范畴。如在日本刑事法律中，对于公职人员离职后受贿作了专门的规定，日本《刑法》第197条之3第3款规定：“曾任公务员或者仲裁员的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役。”

　　鉴于我国刑法中对于国家工作人员离职后受贿行为的规制并不严密，特别对于离职前无约定，离职后收受财物的行为，存在规制的盲区。笔者建议，在现有受贿犯罪的立法基础上，将离职后受贿的规定进一步细化，增设专门的“离职受贿罪”，以此完善刑事打击网络，通过对国家工作人员离职后受贿行为的全面追究，充分发挥刑法对此类行为的评价作用，引导正确的权力观，严格规制权力行为。