【问题提示】
如何认定职务侵占案件的基本犯罪事实？职务侵占案件在量刑时应注意哪些关键环节?
【要点提示】
职务侵占罪是比较典型的数额型犯罪，犯罪数额是确定基准刑的基本犯罪事实，是准确量刑的基础；确定基准刑后，应认真梳理全案所有可能影响到调整基准刑的量刑情节，并注意区分各量刑情节的效力来源、功能特征，从时对基准刑作出增加或减少的调整；规范化量刑不等同于算术运算，根据量刑情节运算得出的并非当然地成为宣告刑，还应运用量刑规则对运算结果进行甄别。
【案例索引】
一审：上海市浦东新区人民法院（2011)浦刑初字第1021号刑事判决(2011年6月10日）。
【案情】
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：许伟。
上海市浦东新区人民法院经审理查明，2009年9月起，被告人许伟在上海楚炫堂生态渔业有限公司（以下简称楚炫堂公司）担任行政人事部经理，负责人力资源管理、办公室的日常行政管理以及与相关政府主管部门的联系等工作。2010年8月，被告人许伟利用上述职务便利，伪造了上海市人力资源和社会保障局《关于切实做好本市残疾人劳动就业工作意见的通知》、《关于解决残疾人劳动就业工作的核准书》，谎称需要向社保局缴纳残疾事业定额基金，要求公司支付人民币375260元到上海缇森实业有限公司账户。同年8月31日，楚炫堂公司将人民币375260元汇入缇森公司账户，而后被告许伟让缇森公司扣除税费人民币23260元后将余下的人民币352000元转汇至其姐姐许美香作的扬州臻极充气游艺器材有限公司账户，山许美香将该笔民币352000元提取后交与被告人许伟。被告人许伟将其中人民币80000元支付其奶奶朱某某的手术费用，余款存入银行、汇入股票账户以及用于日常消费等。
2011年1月25日，公安机关在被告人许伟的办公室将其抓获。到案后，被告人许伟如实供述了上述犯罪事实，并已退缴全部赃款。
【审判】
上海市浦东新区人民法院认为，被告人许伟身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本?位财物非法占为己存，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人许伟到案后即如实供述自己的犯罪事实，结合其当庭自愿认罪，同时考虑到已退缴全部赃款，取得被害单位谅解，依法对被告人许伟从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：被告人许伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，没收财产人民币5000元。二、退缴的赃款发还被害单位。
一审宣判后，公诉机关未提起抗诉、被告人徐某某提起上诉，判决已经发法律效力。
【评析】
职务侵占罪是指行为人利用职务便利将本单位财物占为己有，数额较大的行为本罪侵犯的客体是被告人所在单位财产的所有权，因此，该罪的社会危害性主要体现在犯罪数额上，是比较典型的数额型犯罪。犯罪数额是确定基准刑的基本犯罪构成事实，是准确量刑的基础根据侵占的数额选择刑罚幅度、确定量刑起点和基准刑后，再根据一般的量刑情节和本罪特有的量刑情节调节基准刑，最终确定宣告刑，这是职务侵占罪量刑的一般方法。本案被告人许伟利用职务便利，侵占本单位资金人民币37万余元，数额巨大。被告人许伟被公安机关抓获后能如实供述罪行，且当庭自愿认罪，并在案发后退缴了全部赃款，具有法定和酌定的从轻情节。以下根据犯罪基本事实的认定、基准刑的确定、基准刑的调节、宣告刑的确定等步骤对本案的规范化量刑进行具体分析：
一、基本犯罪事实的认定
如前所述，职务侵占罪的社会危害性主要体现在犯罪数额上，犯罪数额越大，社会危害性越大，对应的基准刑应当越高。数额较大是认定行为社会危害性已达到依法应追究刑事责任的标准；数额达到巨大的应判处五年以上有期徒刑，并处没收财产。因此，犯罪数额是职务侵占罪的基本犯罪构成事实。本案被告人许伟利用在工作单位负责人力资源管理、与政府主管部门联系的职务便利，伪造政府文件，假借缴纳残疾事业定额基金之名，欺骗公司划出钱款375260元。被告人许伟在向到账公司支付了23260元税费后，将余款352000占为己有。以上事实表明，被害单位受骗后将37万余元钱款划至被告人许伟指定的账户内，即已丧失了对该款的控制权。而该账户在被告人许伟可控范围内，应视为许伟已取得对单位钱款的实际控制。因此，被告人许伟的犯罪数额应当以被害单位因犯罪行为直接遭受的全部损失375260元认定，而非被告人最终获得的352000元。被告人在侵占钱财过程中因利用相关账户转移赃款而产生的税费不能从犯罪总额中剔除。
二、确定量刑起点
量刑起点需要根据基本犯罪事实选择刑法规定的相应刑罚幅度后在该幅度内确定。数额型犯罪的量刑起点一般就是该刑罚幅度的起点。按照相关司法解释的规定，职务侵占罪数额巨大的标准为10万元，本案被告人许伟的犯罪数额为375260元，已达巨大，应处五年以上有期徒刑。根据《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）的规定，对于职务侵占罪犯罪数额达到巨大的，可以在五至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点按照上海市浦东新区人民法院的量刑规则，职务侵占罪数额巨大的量刑起点为五年，因此，本案被告人许伟的量刑起点确定为有期徒刑五年。
三、增加刑罚量确定基准刑
《量刑指导意见》规定，在确定量刑起点的基础上，可以根据其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，从而确定基准刑。根据上海市浦东新区人民法院的量刑规范化实施细则，职务侵占罪犯罪数额达到200万元以上的，处十年以上有期徒刑。犯罪金额在10万元以上不满200万元的，每增加38万元增加基准刑的刑罚量一年_余额部分不满38万元的，每增加31666元增加基准刑刑罚量一个月。本案被告人许伟的犯罪数额为375260元，刨除达到数额巨大并用于确定量刑起点的10万元，尚有余额275260元，应作为增加刑罚量的犯罪事实加以评价。根据上述增加刑罚量的换算比例，增加的刑罚量应为八个月（275260元+31666元/月=8个月）。此外，本案无其他需要增加刑罚量的事实，故基准刑最终确定为五年八个月（量刑起点5年+增加刑罚量8个月=5年8个月）。
四、根据量刑情节调节基准刑
一般而言，调节基准刑的量刑情节根据归纳的依据可以分为总则性量刑情节和分则性量刑情节（也称个罪量刑情节）；按照量刑情节的效力来源可以划分为法定量刑情节和酌定量刑情节；以量刑情节的功能可以分为单功能量刑情节和多功能量刑情节。各类情节的功能和适用范围均是不同的，在进行基准刑调节时应当明了各类量刑情节的功用，对个案中的量刑情节逐一进行梳理，做到不遗漏、站对位，还应当遵循一定的顺序。根据量刑规范化文件的精神，总的顺序是先进行总则性量刑情节的调节，后进行分则性量刑情节的调节。在依上述顺序进行基准刑调节时，还应注意先用法定情节调节，后用酌定情节调节。本案被告人许伟具有3项总则性量刑情节，分别是坦白、退赃和自愿认罪，其中坦白属于法定从轻情节，退赃和自愿认罪均属于酌定量刑情节。关于职务侵占罪各罪特有的量刑情节，根据相关司法解释和司法实践经验，常见的加重刑罚量的分则性量刑情节包括：多次侵占、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的特定款物、侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物造成严重后果的；侵占生产资料严重影响生产的。
结合本案案情，被告人许伟仅实施了一次职务侵占犯罪，侵占的款项不属特定款项，未对生产经营造成严重影响，故其没有需要增加刑罚量的分则性量刑情节。职务侵占罪中减少刑罚量的分则性量刑情节一般包括确因生活、治病等急需而犯罪的。本案被告人许伟非法占有本单位资金后，虽将其中8万元用于为其奶奶治病，但其将大部分款项用于股票交易、存入银行和日常消费，可见职务侵占的动机并非出于亲属治病急用，故许伟亦不具有从轻处罚的分则性量刑情节Q据此，可以根据被告人许伟具有的量刑情节进行基准刑的调节。上海市浦东新区人民法院的规范化量刑实施细则规定，坦白可以减少基准刑的15%,自愿认罪可以减少基准刑的10%。但由于坦白、自愿认罪属于同向的、程度不同的量刑情节，坦白包含了被告人必须自愿认罪的要求，二者存在相容关系。根据《量刑指导意见》的规定，同一事实涉及不同量刑情节时，不得重复评价。对同时具备坦白和自愿认罪的，也不进行重复的从宽处罚，一般选用其中从轻幅度较大的情节。因此，被告人许伟的坦白和认罪情节一共可以减少基准刑的15%。按照上海市浦东新区人民法院的规范化量刑实施细则，财产型案件中退赃的，区分退赃的情况，按比例减少刑罚量，最多可以减少基准刑的30%。本案被告人许伟案发后配合公安机关追赃，主动退出存在账户中的10余万元赃款，并在家属帮助下退赔了其余款项，未对被害单位造成经济损失。根据其退赃表现和完全弥补被害单位损失的情况，对其减少基准刑的30%。经调节后，被告人许伟的基准刑调节结果为三十七个月[68个月×(1-45%)=37个月]。
五、确定宣告刑
根据《量刑指导意见》的规定，量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下的，具有减轻处罚情节，且罪责罚相适应的，可以直接确定为宣告刑。如果只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。上文已对被告人许伟具有的量刑情节进行过分析，其仅具有坦白一项法定从轻情节，且该情节只有在法定最低刑以内减少刑罚量的单项功能，不具有如自首可以突破法定最低刑减少刑罚量的功能。因此，本案最终的宣告刑应当确定为职务侵占罪犯罪数额巨大的法定最低刑，即5年有期徒刑。由此可见，量刑规范化并不仅仅是简单的算术加减运算，而是遵循一定的规则对各种量刑情节量化分析的过程。