问题提示：行为人利用职务便利，将本单位业务加价后以私自设立的公司名义经营，并对本单位及交易对方隐瞒事实真相，骗取差价款归个人所有的行为应如何认定？
　　【要点提示】
　　行为人利用职务便利，将本单位业务加价后以私自设立的公司名义经营，并对本单位及交易对方隐瞒事实真相，骗取差价款归个人所有的行为，构成职务侵占罪。
　　【案例索引】
　　一审：江苏省江阴市人民法院（2009）澄刑初字第1223号（2010年8月3日）
　　【案情】
　　公诉机关：江苏省江阴市人民检察院
　　被告人：李全钢
　　江阴市人民法院经审理查明：
　　1.非国家工作人员受贿事实
　　被告人李全钢于2006年4月至2008年6月期间，利用担任江苏宝丝亚国际贸易有限公司（以下简称宝丝亚公司）总经理的职务之便，与南京东升冶
　　金机械有限公司（以下简称东升公司）发生采购锻件业务过程中，先后9次收受东升公司总经理杨学东的贿赂款，共计人民币（以下所涉币种除特别注明外均为人民币）44万元。
　　2.职务侵占事实
　　被告人李全钢在担任宝丝亚公司总经理、江阴市宏晟特钢有限公司（以下简称宏晟特钢公司）国际贸易部部长、宏晟控股国际有限公司（以下简称宏晟控股公司）股东期间，在与德国SCHMOLZ+BICKENBACHDISTRIBUTIONSGMBH公司（以下简称德国公司）的采购主管Hossein kheiri（以下简称侯赛因）发生业务过程中建立了合作关系。2008年3月，李全钢代表宏晟特钢公司与德国公司的采购主管侯赛因达成协议，由李全钢与侯赛因签订了一份由宏晟特钢公司向德国公司出口各种型号钢材的编号为HS—SB—080307价格备忘录。后侯赛向向李全钢提出，可利用这次交易机会赚取合同差价，两人遂通过电话、电子邮件多次商议如何赚取差价并约定分成等事宜。侯赛因希望李全钢能用自己的公司操作这笔业务而且不让宏晟特钢公司的董事长偶洪元知道。李全钢告知可以用自己在英属维尔京群岛注册的Microsteel（BVI）Co.Limited.公司（以下简称为微型钢公司）来操作这笔业务，侯赛因表示同意并商定以可转让信用证进行国际贸易结算。
　　2008年4月1日，被告人李全钢在上述与侯赛因初步达成的价格备忘录的基础上，采用隐瞒真相等手段，将侯赛因以前的签名剪贴在卖方为宏晟特钢公司，买方为德国公司的伪造的E108-038-SB合同（以下简称38号合同）上，并代表宏晟特钢公司签名后交公司备案组织生产。根据合同约定，宏晟特钢公司将向德国公司提供各种不同规格的钢材共计6907.5吨，合同价款为7470331.5欧元。宏晟特钢公司按照合同约定生产并分8批出口。同月16日，李全钢与德国公司签订了卖方为微型钢公司，买方为德国公司的买卖合同，约定由微型钢公司向德国公司提供在上述伪造合同基础上的各种型号的钢材外，另外多加了500吨钢材（李全钢另行向东升公司、江苏铸鸿锻造有限公司采购），总计为7407.5吨。李全钢在履行的7407.5吨各种型号的钢材上分别加价后，履行的合同价款为8801691.5欧元。从而被告人李全钢向德国公司履行合同后赚取了宏晟特钢公司向德国公司履行合同约定的6907.5吨钢材的合同差价款590610欧元。
　　2008年6月19日，被告人李全钢利用上述相同手段，伪造了编号为E108-034-SB的卖方为宏晟控股公司、买方为德国公司的买卖合同（以下简称34号合同），约定由宏晟控股公司向德国公司提供各种型号的钢材合计3855吨，合同价款为4752724欧元，宏晟控股公司组织货源后依约分5批出ロ。随后李
　　全钢于同日与侯赛因签订了卖方为微型钢公司、买方为德国公司货物买卖合同，在上述伪造合同计3855吨的基础上，多采购了60吨钢材（李全钢系向铸鸿公司、东升公司等采购），向德国公司履行了3915吨的各种型号的钢材，合同价款为5240578欧元。从而赚取了宏晟控股公司履行合同的3855吨的合同差价款393294欧元。
　　综上，被告人李全钢利用上述38、34号合同为自己设立的微型钢公司赚取实际履行主体为宏晟特钢公司、宏晟控股公司（以下合称宏晟公司）的合同差价款共计983904欧元。
　　在上述微型钢公司与德国公司履行合同过程中，德国公司开立了第一受益人为微型钢公司、第二受益人为宏晟公司的可转让信用证，微型钢公司收到德国公司的信用证后，再向宏晟公司等开立信用证按照伪造的合同价款付款。在偶洪元发现信用证第一受益人为微型钢公司后，被告人李全钢隐瞒微型钢公司系自己设立的公司的事实，并表示是因为侯赛因需要佣金而找的第三方公司。2008年7月至12月期间，被告人李全钢在履行38、34号合同以及超出合同约定部分另行向第三方采购的锻钢赚取的合同差价款共计110余某欧元，共向侯赛因指定的“Belinda”账户上汇款计74万余欧元，李全钢私自占有37万余欧元（涉案时欧元对人民币的最低汇兑基准价为100欧元兑人民币849.9元），共计折合315.8万余元。
　　另查明：宝丝亚公司于2004年12月设立时注册资本为500万元，其中被告人李全钢投资100万元，占注册资本的20%。后股东经多次变更，于2008年2月18日，股东偶正伟（占80%股份）、李全钢（占20%股份）将全部股份作价500万元转让给宏晟特钢公司，从而宝丝亚公司成为宏晟特钢公司的全资子公司。宏晟控股公司于2006年12月在英属维尔京群岛注册设立，股东为偶洪元（占80%股份），李全钢（占20%股份）。
　　案发后，公安机关查封被告人李全钢财产折合人民币共计8461163元。
　　【审判】
　　江阴市人民法院认为，本案争议焦点是被告人李全钢的行为是否构成职务侵占罪。综合评判如下：从本案案情及证据分析，德国公司的采购主管侯赛因具有价格的决定权，其代表德国公司与李全钢代表的宏晟特钢公司于2008年3月初签订了一份采购铸钢的框架协议，该框架协议初步达成采购铸钢的吨位、型号等。之后，侯赛因与李全钢合谋通过擅自涨价方式、利用李全钢在英属维尔京群岛注册的微型钢公司运作，赚取差价予以分成。后双方进行价格磋商及最终达成加价协议，并由微型钢公司与德国公司签订了买卖合同。为了偶洪元认为交易的对象为德国公司，李全钢冒用侯赛闪的签名，伪造了卖方为宏晟公司、买方为德国公司的38、34号合同。合同中明确约定货物品种、规格、型号、价格等。宏晟公司依约安排生产，并根据德国公司的指定将货物运至目的地港口，向德国公司履行交货义务。合同履行的主体均是宏晟公司，德国公司在侯赛因的隐瞒下，认为微型钢公司即为宏晟公司新设立的离岸公司。微型钢公司与德国公司签订合同的目的是为了开具可转让信用证后私分赚取的合同差价款创造便利条件。
　　被告人李全钢与侯赛因利用各自知悉的商业秘密，在销售与采购过程中采用隐瞒、欺骗等手段对各自的公司进行欺骗，使得各自的公司误以为微型钢公司即为对方的离岸公司而进行交易，事实上李全钢及侯赛因都利用了自己在公司的特殊身份，都具有职务上的便利条件。利用38、34号合同加价部分所得的差价款98万余欧元是宏晟特钢公司的损失，是宏晟特钢公司的期待利益。李全钢利用职务之便，侵占的37万余欧元应当认定为侵占的宏晟特钢公司的财产，应当认定被告人李全钢构成职务侵占罪。对于被告人李全钢提出的在宏晟控股国际有限公司占有股份，即使构成职务侵占罪，其侵占的数额应当按照股份额予以扣除，：，现有证据表明，被告人李全钢在宝丝亚公司的股份已转让，仅在宏晟控股公司占有20%的份额，且该公司没有利润可分配。另外，被告人李全钢职务侵占的公司财产是刑法禁止的违法性行为，与其在公司中的股东身份以及占有的股份数额不影响职务侵占罪的成立。其股东权利的行使属另一-法律事实，与本案无因果关系，不予理涉。应当认定被告人李全钢的行为构成职务侵占罪：
　　对于其请求的在自愿认罪的基础上，将全部被?扣财产除涉案赃款以及判处的财产刑依法追缴外，全部退赔给被害单位，弥补被害单位损失，取得被害单位的谅解，要求从轻处罚。上述行为系被告人李全钢真实意思表示，不违反法律规定，被害单位亦表示认可，应予准许。
　　被告人李全钢作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为确已构成非国家工作人员受贿罪；又利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为确已构成职务侵占罪，应当二罪并罚。鉴于被告人李全钢对非国家工作人员受贿罪具有交代同种较重罪行，能自愿认罪，涉案赃款已追缴，予以从轻处罚。被告人李全钢能将被害单位的绝大部分损失主动退赔，取得被害单位的谅解，酌定予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条笫一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，于2010年8月3日判决如下：
　　一、被告人李全钢犯非围家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币2万兀；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币2万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币4万元。
　　二、追缴被告人李全钢非国家工作人员受贿罪的违法所得人民币44万元，予以没收，上缴国库。职务侵占罪的非法所得37万余欧元（折合人民币315.8万余元）予以追缴，发还被害单位江苏省宏晟重工集团有限公司。
　　三、微型钢公司在汇丰银行（中国）有限公司上海分行的银行存款美元6.1万余元、欧元29.3万余元、澳元40.4万余元，涉案冻结时合计折合人民币505.78万余元；被告人李全钢在中国银行江阴支行卡上的存款人民币2.2万余元、欧元17.3万余元（涉案冻结时折合人民币148.9万余元）；现金人民币6000元；华泰证券江阴营业部冻结的市值为人民币84.5万余元（至2010年7月21日）的股票；以及丽岛华都二套房产（现值评估价为人民币104余某元），上述财产共计折合人民币846万余元，除追缴与没收财产48万元外，全部发还给被害单位江苏省宏晟重工集团有限公司。
　　一审宣判后，被告人没有提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。
　　【评析】
　　本案非闰家工作人员受贿部分事实清楚、证据充分，关于适用法律的意见一致。但就指控的职务侵占部分，如何准确定性，存在较大争议。被告人李全钢利用代表本单位宏晟公司与业务单位德国公司建立合作关系、洽谈及签订合同的便利，向本单位提供伪造的与德国公司的买卖合同，同时，与德国公司采购主管合谋，以自己私自设立的微型钢公司名义加价与德国公司签订买卖合同，并使德国公司误认为微型钢公司为宏晟公司的离岸公司，开具以微型钢公司为第一受益人的可转让信用证向宏晟公司付款，从而得以截留差价款归个人所有。我们认为，被告人李全钢的ヒ述行为构成职务侵占罪。
　　（一）合同主体及合同利益的归属问题
　　本案中涉案货物买卖的主体实际上应当是德闰公司与宏晟公司，合同利益当归属双方公司。虽然书证合同显示缔约主体是微型钢公司与德国公司，德国公司开立的可转让信用证第一受益人是微型钢公司，但宏晟公司与德国
　　公司主观上均确定地以对方为交易对象，且客观上确系由宏晟公司生产并依约向德国公司履行交货义务，发货至德国公司指定目的港，德国公司向宏晟公司支付货款。且微型钢公司并未与宏晟公司签订买卖合同，可转让信用证第二受益人为宏晟公司。上述书证只是在被告人李全钢与德国公司侯赛因一系列共同欺骗双方公司行为的主导下形成的，交易双方公司均误以为微型钢公司为对方的离岸公司。微型钢公司并未以交易一方独立身份的面目出现。李全钢与侯赛因代表微型钢公司与德国公司签订合同的目的是为了使德国公司开具第一受益人为微型钢公司的可转让信用证，以方便两人私分合同差价款。李全钢以宏晟公司涨价为由加价，属于合同价格变更的要约，经有价格最终决定权的侯赛因代表德国公司承诺，交易价格得以变更，该加价部分的货款仍应归属于宏晟公司。侯赛因的继任者Peter,schwarze也证实，2008年4月1日的E108-038-SB合同在德国公司有过备案，后因主体、价格等合同条款的变更，被同月16日的合同（即微型钢公司与德国公司签订的合同）所取代。微型钢公司向宏晟公司采购产品后，转售予德国公司的辩护意见并不能成立。
　　（二）利用职务便利，隐瞒事实，将本单位业务以自己设立的公司名义经营的行为，不属于经营同类营业行为
　　《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员不得有“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为，习惯性称之为“竞业禁止”。其原因在于，该类人员处于公司受托人的地位，本应为实现所在公司的最大利益而尽心竭力，如果同时处于公司竞争者的地位，就不可能去实现公司的最大利益。同类营业行为，须行为人的经营行为与所任职单位的经营行为存在市场机会、价格等横向竞争，或者纵向链接竞争关系，即行为抢占了本单位平等的商业机会。涉案的两单业务已经确定由宏晟公司与德国公司交易，不存在其他供货商“竞争”的可能。之所以微型钢公司会成为名义上的供货方，与德国公司签订买卖合同，系李全钢采用偷梁换柱手法，欺瞒实际交易的宏晟公司与德国公司，使双方均误以为微型钢公司的存在系对方特意指定的结果。故，微型钢公司的介入不是微型钢公司与宏晟公司“竞争”的结果。李全钢向南京东升公司、无锡铸鸿公司另外采购少部分钢材后以微型钢公司名义向德国公司销售的行为符合同类营业行为的特征。
　　（三）被告人李全钢的行为构成职务侵占罪
　　被告人李全钢主观上非法占有差价的故意明显：其与侯赛因合谋，为赚取合同差价分成，商定采用擅自涨价的方式，以李全钢自己注册成立的微型钢公司具体运作，并用可转让信用证进行国际贸易结算，指定第一受益人为微型钢公司、第二受益人为宏晟公司。被告人李全钢的行为也符合职务侵占罪的客观方面要件：
　　1.其利用了“职务便利”。李全钢代表宏晟公司与德国公司侯赛因长期接触后，形成合作关系。对本单位内部而言，李有代表单位与德国公司洽谈业务、签订买卖合同，公司其他人员不接触与德国公司的业务、交易信息依赖其传递的职务便利。对外部德_公司而言，李的洽谈磋商决定的内容全权代表宏晟公司，故便于其向德国公司谎称微型钢公司为宏晟公司的离岸公司。当然，李全钢犯罪行为的顺利实施，除了利用其职务便利外，离不?侯赛因的配合。只是由于抓捕、查证等方面的客观困难，对共同犯罪人德国公司侯赛因未作指控。
　　2.其采用了“骗取”手段。职务侵占方法通常表现为侵?、窃取、骗取或者其他手段。被告人李全钢通过以下骗取手段获得非法利益：一是向本单位提供伪造的与德国公司的买卖合同。李全钢采取剪贴德国公司采购主管侯赛因以前签名的方式，伪造了卖方为宏晟公司，买方为德国公司的38、34号两份合同，并由自己代表宏晟公司签名后交由本单位备案组织生产；二是隐瞒设立微型钢公司的事实。其在英属维尔京群岛注册成立_己的微型钢公司，宏晟公司并不知悉。即使在宏晟公司的董事长偶洪元发现信用证第一受益人为微型钢公司向其询问时，被告人李全钢仍隐瞒微型钢公司系自己设立的公司的事实，并表示是因为德国公司的采购主管侯赛因需要佣金而找的第三方公司；三是与侯赛因共同向德国公司虚构微型钢公司为宏晟公司的离岸公司及涨价的事实；四是代表微型钢公司与德国公司签订买卖合同，并对本单位隐瞒该事实；五是隐瞒将差价款占为己有的事实。被告人李全钢利用38、34号合同为自己设立的微型钢公司赚取实际履行主体为宏晟公司的合同差价款共计983904欧元，实际占有37万余欧元。
　　3.其骗取了“本单位财物”。宏晟公司与德国公司为实际买卖合同的交易主体，合同利益应当归属实际交易双方。无论是主观还是客观上，德国公司支付货款的指向是宏晟公司，支付货款的数额即系与宏晟公司的离岸公司微型钢公司签订合同的价款。宏晟公司货物的实际售价应当是德国公司实际支付相应货款的数额。由于李全钢实施伪造合同的欺骗及截留行为，使本单位误以为以较低价格进行了交易。实际应收价款与错误认识价款之间的差价本归属于供货方宏晟公司，是宏晨公司的应得财产。李全钢作为宏晟公司国际贸易部部长，本应以追求宏晟公司的最大利益为履职责任，却将本属于公司的利益截留归己所有。