问题提示：行为人利用职务便利，非法向其控制的会员卡内充值，免除应支付的巨额价款，再向在网吧消费的顾客转充值，收取现金占为己有，其行为构成职务侵占罪。此种犯罪如何计算犯罪数额？
　　【要点提示】
　　行为人利用职务便利，通过修改网吧电脑系统优惠措施的方法，为自己控制的网吧会员卡充值，免除应支付的巨额价款，再向至网吧消费的顾客转充值，收取现金占为己有，应以非法充值时其免除的应支付对价款作为其犯罪数额，而不能以损失数额、非法所得数额作为标准。
　　【案例索引】
　　一审：江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2009）新刑初字第352号（2009年11月12日）
　　二审：江苏省无锡市中级人民法院（2009）锡刑二终字第92号（2009年12月8日）
　　【案情】
　　公诉机关：江苏省无锡市开发区人民检察院
　　被告人：邱余
　　无锡市春丰浪淘沙网吧有限公司（以下简称浪淘沙网吧）公司类型为有限责任公司，被告人邱余自2005年起担任该网吧管理人员。该网吧对顾客充值上网费用采用充100元人民币送100元的促销手段。邱余于2008年6月一天获知该网吧的后台管理密码后，于同月30日至2009年2月14日，利用其担任管理人员的职务之便，私自修改上网充值优惠措施，在自己仅付人民币125元的情况下，先后多次向其个人控制的卡号为xxx的2张上网卡内分别充值772006元、6万元，共计充值832006元。非法占有浪淘沙网吧415878元。后邱余将上述2张卡内的部分上网费转移至其控制的其他45张上网卡内，为至浪淘沙网吧上网的顾客充值或消费累计达446250元，并将顾客支付的现金据为己有，违法所得人民币20万余元。至案发时，上述47张上网卡余额为385756元。
　　2009年5月26日，浪淘沙网吧向公安机关报警，并反映被告人邱余有作案嫌疑。同月30日，邱余在投案途中被公安机关抓获。
　　案发后，公安机关从被告人邱余处扣押赃款68667元，从证人王培超处扣押赃款5300元，邱余亲属自愿代为退赔被害单位13.2万元。
　　被告人邱余的辩护人提出：邱余职务侵占犯罪的数额不是起诉书指控的415878元，而应为20万元；邱余有自首情节；邱余系初犯，且归案后自愿认罪，积极退赃，认罪态度较好。请求对邱余予以从轻处罚。
　　【审判】
　　无锡高新技术产业开发区人民法院认为，被告人邱余作为浪淘沙网吧的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于邱余的辩护人提出犯罪数额应为20万元的辩护意见，经查：邱余将832006元充值至自己控制的上网卡内后，浪淘沙网吧对此充值款项已失去控制，可以由邱余自行支配，因此，在扣除充值优惠及自行支付的125元后，剩余415878元应当认定为邱余非法占有。故该辩护意见不予采纳。邱余案发后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。邱余的亲属自愿代为退赃，得到被害单位的谅解，可以视为被告人邱余有较好的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。辩护人提出量刑情节方面的辩护意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人邱余犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三千元；二、公安机关追缴在案的赃款73967元，发还被害单位浪淘沙网吧。
　　一审宣判后，被告人邱余向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。
　　邱余上诉提出：（1）其犯罪数额应当为20万元，原判认定的41万余元属于未遂；（2）其具有退清赃款、得到被害人谅解、自首等从宽情节，请求法院减轻处罚。
　　无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院所查明的事实和证据。
　　无锡市中级人民法院认为，上诉人邱余利用其担任浪淘沙网吧管理人员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。邱余在投案途中被捕获，视为自动投案，并能如实供述自己的罪行，其行为以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚；其归案后，自愿认罪，其亲属代为退赃，并取得被害单位的谅解，可以酌情予以从轻处罚。关于犯罪数额方面，邱余利用担任浪淘沙网吧管理人员的职务便利，私自将该网吧充值100元送100元的优惠措施修改为充值2元送9998元或充值1元送9999元等，向其个人控制的该网吧会员卡内充值共计832006元。根据浪淘沙网吧的优惠措施，邱余应支付对价416003元现金，实际仅支付现金125元，网吧415878元的钱款被其非法侵占。邱余在其充值行为完成后，对该415878元已由其个人实际控制，其侵占行为已经既遂。故邱余利用职务便利，侵占浪淘沙网吧钱款的数额应当认定为415878元。关于量刑方面，原审法院对其所具有的从宽处罚情节已予认定，并在对其判处的刑罚中予以了体现。原判根据邱余的犯罪数额、情节以及对于社会的危害程度，对其予以从轻处罚的量刑并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。遂裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案的争议焦点在于如何确定被告人邱余职务侵占的数额。一种观点认为，应以被告人实际获利的数额作为认定标准，理由是被告人系以非法充值己卡，并在转充值过程中侵吞消费者所支付现金的方式，侵占网吧应收取的资金。案发时其控制的会员卡内38万余元余额并未转移给客户变现，不具有现实危害，网吧对该部分未有损失。另一种观点认为，应以被告人非法占有充值数额所对应的货币金额为标准。
　　我们同意第二种观点，理由如下：
　　（一）网吧会员卡内金额体现预付款财产性质，不属于虚拟财产
　　随着商品交易的日益频繁和电子信息技术的迅猛发展，除银行信用卡之外，具有支付功能的电子卡载体（通常被称为“会员卡”）正被越来越广泛地运用于商店超市购物、公交、电信、美容美发、健身等领域。该类卡式载体一般可分为先付款后消费与先消费后付款两类。本案中，网吧会员卡的作用在于预存上网费用，属于先付款后消费类型，又可称“预付式会员卡”（“预付卡”）、“储值卡”等，即持卡消费者预先履行将来消费付款或者支付费用的义务，经营者则承担在将来为持卡消费者提供约定内容的商品或服务的义务。因此，该类会员卡实质上是消费者将钱款预存于营业者处的电子记录载体，主张营业者履行相应后续义务的凭证和支付结算工具。作为一种吸引消费者的促销方式，营业者通常会在消费者支付一定金额时，按一定标准提高消费者将来消费的额度。如本案中的浪淘沙网吧实行消费者每支付100元人民币就可享受200元消费的促销手段（即充100元送100元）。
　　对于虚拟财产的概念，较为一致的观点认为，是指网络游戏中玩家以电磁记录的形式拥有的，存储于网络游戏运营商服务器中的游戏账号、角色等级、装备、虚拟货币等具有经济价值的数据。随着网下交易和流通的日渐发达，该类虚拟物的价值和可交易性等商品所特有的属性日益凸显，故被形象地称为“虚拟财产”。但其本质仍仅是存于网络世界的由0与1组成的二进制的电子信号和通过3D等形式表现出的不同画面形象。由于涉及虚拟财产的纠纷和犯罪明显增长，“虚拟财产”正越来越多地被提及和关注。在司法认定时，应避免凡涉及电子类事物都向虚拟财产靠拢的思想倾向。
　　本案虽然由于网吧优惠措施存在，会员卡充值金额与消费者实际支付的现金数额不完全相同，但并不改变卡内金额表征预付款的属性，不属于虚拟财产，更不是毫无价值。
　　（1）充值数额是合同一方先行履行付款义务的证明。传统的消费服务合同关系，交易双方通常同时履行付款与服务的合同主义务。预付款消费模式下，消费者的付款义务前置。会员卡上显示的金额表明顾客履行付款义务的具体情况。浪淘沙网吧会员卡内每增加200元消费额度，就意味着顾客已经支付了100元的对价。
　　（2）支付对价的金额与显示的消费额度的不等额是意思自治的结果。在合同关系中，网吧有权决定服务的具体售价，如同商家有权打折出售自己的商品一样，其有权决定顾客用100元现金享受网吧经济价值相当于200元的服务。这种标价与实际售价的不等，不能作为否认卡内数额具有价值意义的理由。不能因为两者数额不等，以及其他网吧优惠措施可能存在差异，而否定该对价的真实性和确定性。
　　（3）会员卡电子信息表征财产价值。顾客以支付价款为对价而获取的会员卡电子信息，是顾客要求网吧将来提供服务义务的唯一凭据。在表明已付款事实的同时，也体现顾客享有权利的限度，即消费额度，在以后的消费中发挥替代货币支付的功能。该数据信息不具有虚拟财产的“虚拟性”，更与网络游戏无关。故不应否认本案会员卡内电子数据所具有的财产意义。
　　（二）网吧财产受侵害的时间，应以行为人向其控制的卡充值的时间为准，不能以向顾客持有的卡转充值之时为准职务侵占罪是较典型的侵财型犯罪，法律设置该罪旨在保护单位财产权。
　　所以，该罪的犯罪数额以行为人侵犯单位的财产数额为标准。本案被告人邱余的行为依次为：（1）将电脑系统内的“充100元送100元”的优惠措施修改为“充2元送999S元”、“充1元送9999元”等。（2）支付125元现金，以修改后的优惠措施向其控制的2张会员卡内充值85次，获赠831881元。（3）为避免他人起疑，将上述2张会员卡内46万余元转移到其控制的其余45张会员卡内。（4）用前述45张卡为至网吧消费的顾客充值，并将收取顾客支付的20余万元现金占为己有。我们认为，应以行为人实施第二行为之时作为计算本案犯罪数额的时点。
　　1.被告人修改优惠措施充值行为的实质系利用职务便利，免除自己对本单位的债务，使单位债权受损。
　　区别于传统的消费者付款与消费同时进行，会员卡消费者与浪淘沙网吧之间消费合同的履行过程明显区分为两大阶段：一是会员付费受卡、网吧收费发卡阶段。该阶段，消费者向网吧提出申请，并缴纳款项；网吧发给消费者记载相应金额电子数据的会员卡，并承诺提供等价服务；二是会员示卡消费、网吧提供服务阶段。该阶段，持卡消费者出示会员卡，网吧提供服务并对消费者卡内数据作相应更改。邱余在实施上述第2行为之时，即支付对价并向其控制的会员卡内充值时，其身份实际上等同于与网吧进行第一阶段交易的消费者，应当履行付款义务。在正常的交易情况下，要使卡内金额达到832006元，消费者须向网吧支付416003元。也就是说，网吧为消费者会员卡充值83.2万余元，享有消费者同时履行41.6万余元的债权。被告人利用了网吧经理身份，修改优惠措施、具体操作充值，在仅支付125元情况下，使所控制的卡内金额达到832006元，免除了自己应向网吧支付415878元的债务，侵害了网吧相当数额对己的债权。被告人邱余实施职务侵占犯罪行为过程中，虽然其网吧经理的身份起关键和主要作用，但其同时具有的“消费者”身份也不容否认。其侵犯的财产不是单位现存的财物，而是自己作为“消费者”应当支付给网吧的价款。邱余的行为实质上系利用职务便利，以支付少额对价，免除自己对本单位的大额债务。
　　2.被告人向网吧其他消费者转移卡内金额，并收取现金的行为是对犯罪所得的处分。
　　邱余在对自己控制的卡非法充值完成后，与正常消费的顾客一样，已经完成了钱卡的转化。之后，网吧即负有认卡提供服务的义务。此时，通过邱余修改优惠措施、支付极少数额对价等一系列行为，使交易貌似正常化，也使网吧失去了向邱余主张415878元债权的机会。而邱余则拥有对充值金额的控制权。事实上，其能随意将卡内资金转入自己控制的其他会员卡，或者转入顾客会员卡从而换取现金，也表明其已实现对卡内金额的控制。邱余的犯罪行为在第二行为时已经既遂。因每个人对财物的需求各异，在诸多侵财型犯罪中，大量存在犯罪所得不能给行为人带来直接利益，需要通过销售等方式将财物兑换成货币，从而实现获利目的。被告人在实施第4行为之时，就是其犯罪所得实现价值转化的过程。最终成功转化数额几乎不影响犯罪数额的认定。
　　（三）职务侵占罪是实行数额犯，应以实行数额，而非以损失数额、非法所得数额作为犯罪数额
　　犯罪数额，一般是指具有定罪量刑意义，并与犯罪行为相关联的，以货币形式表示的经济利益数量。价值是使财产获得社会意义和互相转让的能力，也应该成为惩罚的客观依据。对以财产为侵犯对象的犯罪，惩罚的尺度就应当以财产的价值为基准。对包括职务侵占罪在内的财产犯罪和经济犯罪数额犯，犯罪数额直接反映犯罪行为客观危害的大小和行为人主观恶性程度高低，是衡量行为社会危害性和刑事可罚性的重要标准和客观尺度。根据数额所反映内容的不同，数额犯又可分为结果数额犯和实行数额犯。结果数额犯在立法上主要有两种情形：一类是以造成实际损失的数额（即犯罪行为所造成的损害数额）为要件，如为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，对违法票据承兑、付款、保证罪等均以造成“重大损失”为犯罪构成要件；另一类是以违法所得数额（即通过犯罪行为使行为人实际获得的非法利益数额）为要件，如非法经营同类营业罪要求“获取非法利益，数额巨大”，高利转贷罪、销售侵权复制品罪分别要达到“违法所得”数额较大和数额巨大。实行数额犯在立法上也主要有两类：一是规定行为对象的数额，如诈骗类犯罪。盗窃罪等；二是规定行为内容的数额，如生产销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪。
　　职务侵占罪属于行为数额犯，以行为人实施非法占有行为为犯罪既遂要件，以行为对象即被侵占的本单位财物的数额作为犯罪数额的认定依据。认为本案犯罪金额以20万余元计算的观点的逻辑是：行为人退赔20万余元即弥补了被害单位损失→被害单位损失20万余元→行为人犯罪数额20万余元。这一思路的失妥之处在于将职务侵占作为结果数额犯对待。并且行为人退赔20万余元虽然弥补了被害单位的损失，但公安机关追缴47张邱余用于犯罪的余额为38万余元的会员卡是挽回损失的另一重要方式。由于预付卡具有使消费者支付价款的合同主义务与营业者提供服务的合同主义务分离的特殊性，使公权力强行介入并阻断犯罪行为后果的进一步扩大成为可能。故以实际退赔数额推导损失数额不尽合理。另外，在职务侵占犯罪中，侵占财产的数额与行为人实际得到的非法利益很可能不一致，尤其在需要将所侵占的财产转化为行为人所需的利益时。因此，也不能将违法所得数等同于侵占数额。
　　综上，被告人邱余利用职务便利，非法为自己控制的网吧会员卡充值，再转售他人的行为，应以非法充值时其免除的应支付对价款作为其犯罪数额，而不能以损失数额、非法所得数额作为依据。