一、案情摘要

　　窦某、夏某、黄某、蒋某、沈某五人系六安市江店镇原张墩村两委班子成员。2000年上半年，宁西铁路修建从该村取土，经铁路部门和该村共同协商，明确了取土地点、面积、补偿标准(按国家规定的补偿标准)、发放方式等。但是在实际取土过程中，窦某等五人商议决定：在保证铁路部门取土总量的前提下，要求施工单位对取土场进行深挖，尽量少占用取土场面积，从而达到减少对农户补偿的目的。2000年底取土工程结束，到2002年底该村陆续发放完农户土地补偿款后，共计截留铁路土地补偿款12万元，随后，该村将12万元土地补偿款记入村帐。2004年初，原张墩村与邻村原东林村合并成立新张墩村，在即将合并之时，五人不愿将截留的12万元交给合并后的张墩村。因此，五人商议决定每人虚开6800元摩托车发票从村帐报销，五人合计虚报金额34000元。另外，窦某、夏某、黄某、蒋某四人又以上级部门要求为村干部购买社会养老保险的名义，从当地人寿保险公司购买了国寿鸿瑞两全(分红型)商业性保险，每人金额20000元，四人合计80000元从村帐报销(因沈某担任村干部年限达不到上级部门要求的年限，没有购买)。这样两次共计从村帐虚报金额114000元，另外又支付村其它零星开支6000元，最终将截留的120000元土地补偿款全部支付。

　　二、存在的分歧

　　第一种观点认为：上述五人行为涉嫌共同贪污114000元。其理由很简单，上述五人作为农村基层组织人员，依照《刑法》第93条及全国人民代表大会常务委员会关于对《刑法》九十三条的解释的相关规定，认为符合贪污罪的主体，五人采用虚报发票方式，将铁路土地补偿款专项资金据为已有，其行为触犯《刑法》第三百八十二条，涉嫌贪污罪，依法应追究刑事责任。

　　第二种观点认为：上述五人行为不能以贪污罪定罪处罚。持这种观点的人认为该案核心的问题是如何正确理解《刑法》第93条和全国人大常委会关于《刑法》第93条第二款的解释的问题以及本案中所涉及的资金属性问题。持这种观点的人认为：五人是否具备国家工作人员身份应当与职务行为具有一致性，不能照搬硬套，同时上述12万元资金属性已经发生了转变，不能简单的以贪污罪定罪处罚。

　　三、案件评析

　　笔者同意第二种观点。《刑法》第93条规定：本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位，委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。全国人大常委会对“其他依照法律从事公务的人员”的解释：村民委员会等村基层人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(二)社会捐助公益事业款物的管理；(三)国有土地的经营和管理；(四)土地征用补偿费用的管理；(五)代征、代缴税款；(六)有关计划生育、户籍、征兵工作；(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

　　由此可见，我国刑法中的国家工作人员可分为以下四种类型：(1)国家机关工作人员；(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员；(4)村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的人员。

　　从村基层组织人员所从事的工作来看，其职务行为可区分两种：一是依法从事公务行为，二是村内自治管理服务行为。依法从事公务行为，就是全国人大常委会立法解释列举的七项具体职务内容，其实质均是村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，是具有特定公务的职务便利。村内自治管理服务行为，是指人大立法解释的七项事务之处的村内公益事业管理和集体公益服务等自治事项。

　　我国《刑法》第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

　　因此，就村民委员会等村基层协助人民政府从事行政管理工作的人员来讲，成立贪污犯罪，既要与上述七项职务(公务)行为相结合，又要与所占有的财物结合起来，才能成立贪污犯罪。按全国人大常委会立法解释列举的七项具体职务行为的内容，所对应的财物就是七项职务行为所管理的财物，也就是我们常讲的“专项资金”。如果基层组织人员所占有的不是这七项“专项资金”，就不能认定为贪污犯罪。但是在司法实践中，对于村民委员会等基层组织人员来讲，到底是贪污还是职务侵占，很难界定，常常困惑不堪。

　　仔细分析本案的事实，可以认为是由两个阶段来实施完成的。第一阶段是窦某、夏某、黄某、蒋某、沈某五人通过虚报发票的方式每人分得6800元钱。表面上看，窦某等五人在土地征用补偿费用管理过程中，将国家土地补偿款专项资金据为已有，其行为明显构成贪污罪。但是如果对案件事实进行更深入的分析研究，可以发现，由于宁西铁路取土工作早已结束，土地补偿款兑付农户工作已全部到位，窦某、夏某、黄某、蒋某、沈某协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作也同样结束，而且截留的12万元的铁路土地补偿款已于2002年底记入村帐，此时，12万元土地补偿款专项资金已转化为集体资金作为村集体收入。因此，窦某等五人采用虚假发票方式每人套取6800元村集体资金的行为，已经由协助政府从事行政管理工作转化为村内自治管理服务行为，由于该行为的转化，使上述五人的行为不具有行使公权的性质，因此，不能认定是贪污行为，宜认定为职务侵占。又因为职务侵占不成立共同犯罪，所以窦某五人分别对6800元负责，而不是对总额34000元负责。

　　第二阶段，窦某等四人购买国寿鸿瑞两全(分红型)商业性保险，总计金额80000元从村帐报销。首先窦某四人从村帐上报销商业性保险费用，属于处置村集体资金行为，因为该笔12万元的土地补偿款属性已经发生改变；另一方面从四人报销方式上来看，既附有镇政府的文件，又有中国人寿保险公司六安分公司出具的正规发票，不存在虚假隐瞒事实行为，因此，四人的行为不能认定贪污或职务侵占，只能认为是违规违纪行为。

　　综上所述，笔者认为：要区分村民委员会等基层组织人员涉嫌贪污和职务侵占犯罪的不同，如果能按照这样的思路分析判断，问题就显得很清晰明了。首先，行为是否符合全国人大常委会立法解释列举的七项具体职务行为的内容，只有严格具备这七项内容的规定，才具备协助人民政府从事公务，否则一概以村内自治管理服务行为判定。其次，要在界定公务行为和村内自治管理服务行为之后，要正确把握行为所指的财物性质，也就是我们常讲的资金属性。最后，要综合分析判断行为(公务行为或自治管理服务行为)与行为所指的财物的属性是否存在一一对应关系，只有当二者组成一个有机的统一体时，才能认定是贪污，否则一概以职务侵占论。如果我们在司法实践中能够按照熟练掌握这三个步骤，肯定会起到事半功倍的效果。