南京市中级人民法院
民事判决书

（2007）宁民五初字第7号

原告张翠娥。
委托代理人谢政，北京浩天律师事务所南京分所律师。
被告高青月。
委托代理人徐怀玉，江苏维世德律师事务所律师。
被告李汉忠。
委托代理人徐怀玉，江苏维世德律师事务所律师。
被告苏州富都房产开发有限公司特别清算委员会（以下简称富都公司清算委员会）。
负责人顾华，富都公司清算委员会主任。
委托代理人孙建明，江苏剑桥人律师事务所律师。
原告张翠娥诉被告高青月、李汉忠、富都公司清算委员会股权转让、托管暨风险投资和资产重组合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2007年1月25日向三被告送达了应诉材料、举证通知书。合议庭于2007年8月2日公开开庭对本案进行了审理。原告张翠娥委托代理人谢政、被告高青月、李汉忠委托代理人徐怀玉、被告富都公司清算委员会负责人顾华及委托代理人孙建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张翠娥诉称：
张翠娥、高青月、李汉忠及富都公司于2006年12月11日签订境外股权转让、托管暨风险投资和资产重组合同，约定由张翠娥对富都公司进行财务投资、股权托管、股权转让、资产重组并进行增资安排等一系列投资。2006年12月28日张翠娥、高青月、李汉忠及富都公司就合同的履 行情况召开会议，并形成纪要载明，因高青月、李汉忠及富都公司未能按约按期履行义务，张翠娥决定暂停履行合同以等待高青月、李汉忠及富都公司进一步答复。但2007年1月1日张翠娥接到富都公司通知称，由于该公司的主要资产已经旁落，合同已不能继续履行。张翠娥于2007年1月3日回函要求富都公司赔偿损失2500万元，高青月、李汉忠及富都公司承担违约责任，支付违约金478万元。1月4日高青月、李汉忠及富都公司复函张翠娥，再次认可了违约事实。张翠娥认为高青月、李汉忠及富都公司已经违约，富都公司应当赔偿其损失2500万元，故诉至法院，请求法院判令：1、被告富都公司清算委员会以富都公司资产赔偿原告张翠娥经济损失2500万元；2、被告高青月、李汉忠支付原告张翠娥违约金1元（该项诉讼请求系原告张翠娥当庭增加，被告高青月、李汉忠当庭明确放弃答辩期及举证期要求，此系被告高青月、李汉忠自行处分自己的诉讼权利，合议庭予以准许）；3、本案诉讼费用由被告负担。
原告张翠娥为支持其主张，提供如下证据：
1、境外股权转让、托管暨风险投资和资产重组合同，证明原、被告双方存在合同关系，被告的行为构成违约；
2、2006年12月28日会议纪要，证明因三被告未能按约履行合同义务，原告决定暂停履行合同；
3、2007年1月1日通知函，证明富都公司通知原告合同已不能履行；
4、2007年1月3日律师函，证明原告要求三被告承担相应的违约责任；
5、请求谅解函，证明三被告认可了违约事实；
6、土地使用权证，证明富都公司是（2005）第2600038号国有土地使用权证下土地使用权人；
7、2007年1月28日原、被告三方达成的和解协议，证明原、被告双方已达成和解协议。
被告高青月、李汉忠在法定答辩期内未提交书面答辩状，其当庭口头辩称：原告对被告富都公司的2500万元的诉讼请求数额来源于双方合同约定，我方对此没有异议；原、被告双方已达成和解协议，后因富都公司进入特别清算程序，和解协议没能履行，但和解协议中原告已放弃对我方违约金的要求，现原告又当庭主张对我方的违约金不合适，请求法庭驳回原告对我方的诉讼请求。
被告高青月、李汉忠为支持其答辩意见，提供了以下证据：
1、2007年2月5日富都公司给吴江市对外贸易经济合作局及吴江经济开发区经济发展局（以下简称吴江经发局）的通知，证明富都公司对实施特别清算提出异议，高青月已提起行政诉讼，在江苏省高级人民法院驳回诉讼后已上诉；
2、同原告证据1，证明原、被告双方在订立合同时已对存在的情况作了详细的说明，当时约定合同条款均是有原因的。
被告富都公司清算委员会在法定答辩期内未提交书面答辩状，其当庭口头辩称：我方认为本案中讼争合同是无效合同，严重违反公司法、合同法及外商投资法、民法通则的相关规定，也严重损害了其他股东和债权人的权益，原告不能依据该无效合同主张损失和违约金；另外合同签订后，各方当事人没有实际履行合同，原告诉称的巨额经济损失不存在。故请求人民法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。
被告富都公司清算委员会为支持其答辩意见，提供了以下证据：
1、吴江经发局关于同意富都公司股权变更的批复，证明富都公司的股权结构；
2、苏州市中级人民法院（2006）苏中民三初字第0097-1号民事裁定书，证明高青月的股权本身在司法冻结中；
3、2006年11月20日关于选定拍卖机构申请书，证明高青月是签订合同之前就明知该土地进入了拍卖程序；
4、拍卖公告，证明土地已经进入拍卖程序。
被告高青月、李汉忠对原告张翠娥所举七份证据的真实性、关联性、合法性表示均无异议。
针对原告张翠娥的举证，被告富都公司清算委员会发表质证意见如下：
对原告所举七份证据的真实性均无异议，但对于该些证据的合法性、关联性存有异议。证据1、2、3、5均是由当时控制公司的股东高青月利用其控制地位炮制的，不是公司的真实意思表示，损害了公司本身的利益，该些证据明显存在原告与高青月、李汉忠恶意串通的情况；证据7不能成立，因当时富都公司清算委员会已成立，高青月已不能代表富都公司签订相关协议，对此协议，富都公司清算委员会不予认可。
原告张翠娥对被告高青月、李汉忠的所举两份证据真实性不持异议。
被告富都公司清算委员会对被告高青月、李汉忠所举的两份证据的真实性不持异议，但对其证据1富都公司的通知，认为当时富都公司已进入清算程序，不能以自己的名义发出通知。
原告张翠娥对被告富都公司清算委员会所举四份证据的真实性均无异议，但认为该四份证据与本案无关联性。
被告高青月、李汉忠对被告富都公司清算委员会所举四份证据真实性不持异议，但对其证明目的持有异议，并提出富都公司的所有文件均是代表富都公司的真实意思，不存在张翠娥与高青月、李汉忠恶意串通的情形。
本院对证据的认证：
鉴于双方对各方所举证据的真实性均不持异议，故本院对该些证据的真实性予以确认。
经诉辩双方充分举证、质证，合议庭认为本案的争议焦点在于： 1、本案讼争合同的效力；2、如果合同有效，则原告主张富都公司清算委员会赔偿2500万元的损失是否有依据；3、高青月、李汉忠是否应当向张翠娥支付违约金1元。
本院经审理查明：
2006月12月11日，张翠娥（甲方）、高青月、李汉忠（乙方）、富都公司（丙方）签订境外股权转让、托管暨风险投资和资产重组合同，合同书在其序言部分详尽地表述了目前富都公司的基本状况（富都公司的股权变更情况、富都公司涉讼情况、富都公司的应付帐款情况、富都公司的土地价值情况等）。合同书约定交易分为五个阶段：财务投资、股权托管、股权转让、资产重组以及增资安排。在财务投资阶段，三方约定：甲方在合同签订之日起十五日内筹集准备在大陆的资金4000万元；李汉忠承诺在合同签订之日起十五日即2006年12月26日前携同林云向吴江经发局、苏州市工商行政管理局办理丙方股权变更登记的批准手续；乙方与丙方承诺在合同签订之日起十五日内即2006年12月26日前促使陈世材通过法院了解丙方的情形和合同的精神后根据谅解备忘录的约定撤回诉讼保全申请；若乙方和丙方完成上述二事宜中任一事宜，甲方将筹集资金其中800万元于2006年12月26日起五个工作日内以丙方债务加入的方式汇入法院指定的帐户，另1000万元于2007年1月15日前以丙方债务加入的方式汇入法院指定的帐户，共计1800万元了结三个法院的生效文书项下的丙方债务。若乙方和丙方同时完成上述二事宜，甲方则应将1800万元于2006年12月26日起五个工作日内以丙方债务加入的方式汇入法院指定的帐户了结丙方三个执行案。上述执行案件了结后丙方应及时向法院申请解除对丙方土地的查封，丙方应在解除查封后的三个工作日将该土地使用权和在建工程抵押给甲方，┈┈┈。（接着，甲、乙、丙三方对交易的其余四个阶段股权托管、股权转让、资产重组、增资安排以及三方的权利和义务等作了约定）。在合同第九条，三方约定了违约责任：一、甲方在合同签订之日起十五日内筹集准备已在大陆的资金4000万元，并按约定支付相应款项，如未能及时支付该款项，甲方应承担丙方的全部经济损失；若合同不能继续履行，则甲方应向乙方赔偿包括10％公司股份的预期利润损失1200万元的经济损失，并向丙方支付违约金728万元。┈┈。二、由于乙方所持丙方的股权尚存瑕疵，如因前言所称之瑕疵导致合同无法履行、股权无法变更，则乙方和丙方应向甲方承担赔偿及违约责任。若乙方和丙方不能在2006年12月26日前按期完成二事宜中任何一事宜，甲方有理由相信股权转让不能完成，甲方将暂停本合同的履行，若合同因丙方的主要资产旁落原因不能继续履行，则甲方将要求丙方赔偿损失，合同不能继续履行损失赔偿额应相当于因丙方违约所造成的损失，包括合同履行后甲方可以获得的土地使用权和在建工程差价利益及其他之利益2500万元；甲方同时有权利要求乙方支付违约金计478万元，鉴于乙方履行能力不足，丙方对此承担连带清偿责任。三、┈┈。合同第十一条争议的解决中约定：凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，三方应当通过友好协商解决；如协商不成，任何一方都有权在合同签订地江苏省南京市提起诉讼。在合同的尾部，甲、乙、丙三方分别作了签章。
2006年12月13日，富都公司与其申请执行人（债权人）杨仲平共同选定的拍卖行江苏省天衡拍卖有限公司在江南时报上刊登公告，于2006年12月31日下午2时公开拍卖富都公司位于吴中经济开发区江陵东路东侧27582.6平方米国有出让土地使用权。
2006年12月28日，张翠娥、高青月、李汉忠以及富都公司召开会议，并形成会谈纪要，纪要载明：高青月、李汉忠未能在2006年12月26日前完成合同约定的两事宜中任何一事宜；张翠娥了解上述情况后决定暂停履行合同以等待高青月、李汉忠及富都公司进一步答复；等等。
2006年12月31日，富都公司的土地使用权被拍卖成交。
2007年1月1日，富都公司致函张翠娥，称：由于本公司的主要资产已经旁落，2006年12月11日签订的合同已不可能继续履行。
2007年1月3日，张翠娥通过其律师向富都公司及高青月、李汉忠发出律师函，其称：我方认为根据合同规定，你方已经违约，富都公司应赔偿我方损失2500万元，高青月、李汉忠应支付违约金478万元，富都公司对此违约金承担连带清偿责任；因此我方请你方慎重考虑不再履行合同的决定。我方将向南京市中级人民法院起诉你方并提起诉讼保全，请求查封富都公司“江国用（2005）第2600038号”国有土地使用证下价值3000万元的土地使用权。
2007年1月4日，高青月、李汉忠及富都公司共同回函张翠娥，该请求谅解函称：你方律师函收悉，但请求谅解。合同已不可能继续履行。我方认为合同规定，我方确已违约，高青月、李汉忠愿意按合同约定支付违约金，但请求张翠娥谅解富都公司的困难，免除富都公司对损失的赔偿。至于你方提出的起诉及诉讼保全的问题我方认为这是张翠娥的权利，为了表示和解诚意，我方放弃要求张翠娥的财产保全申请提供担保，如若发生张翠娥财产保全申请错误，我方亦放弃要求赔偿的权利。
2007年1月11日，张翠娥将高青月、李汉忠、富都公司诉至法院，请求法院判令富都公司赔偿其经济损失2500万元。
2007年1月26日，吴江市对外贸易经济合作局下发给富都公司关于同意富都公司进行特别清算的通知，称：根据你公司林云于2007年1月23日申请关于公司解散开展特别清算的申请书及《外商投资企业清算办法》有关特别清算的规定，鉴于富都公司进行普通清算出现严重障碍，同意你公司进入特别清算程序。鉴于你公司的特殊情况，特委托吴江经发局┈┈。同日，吴江经发局成立了富都公司清算委员会。
本院认为：
《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。虽原、被告双方在2006年12月11日的合同中未约定解决纠纷所适用的准据法，但双方当庭明确表示选择适用中国大陆地区法律，双方当事人意思表示一致，根据当事人意思自治原则，本院尊重当事人的意思表示，确定中国大陆地区法律作为解决本案纠纷的准据法。
有关原、被告间签订于2006年12月11日的境外股权转让、托管暨风险投资和资产重组合同的效力。本院认为该合同是一分阶段、多层次的相对复杂的合同，合同所约定的当事人间的交易分为五个阶段：财务投资、股权托管、股权转让、资产重组以及增资安排。仔细分析该交易的五个阶段，应当可以认定，该合同是逐次递进的五个步骤，换言之，前一阶段行为的完成是进入其后阶段的条件。本案讼争的所谓的违约行为发生在第一阶段即财务投资阶段，就该阶段而言，原、被告双方约定了明确具体的权利和义务以及违约责任，其内容本身并不违反我国有关强行性法律规范规定，不应当认定不合法或不发生法律效力。被告富都公司清算委员会以合同的本质法律关系系股权转让，而高青月、李汉忠无权行使出让权、出让侵犯了其他股东的优先购买权以及该股权转让未获得批准为由认为合同无效或未生效的抗辩与事实不符、存有理解上的偏差，本院不予采信。至于其所提的原告张翠娥与被告高青月、李汉忠之间恶意串通，损害富都公司及债权人的利益的抗辩因未能提供足够的证据，本院同样不予采信。
有关张翠娥向富都公司清算委员会主张2500万元的损失有无依据的问题。本院认为，就合同的约定而言，高青月、李汉忠及富都公司未能履行约定的义务，加之其后富都公司的主要资产土地被拍卖，致合同不能继续履行下去，此时合同约定的张翠娥向富都公司的损失赔偿请求权成立。合同明确约定了合同不能继续履行损失赔偿额应相当于因富都公司违约所造成的损失，包括合同履行后张翠娥可以获得的土地使用权和在建工程差价利益及其他之利益2500万元。虽然诉讼过程中张翠娥未能就其实际损失提供相应证据，但其可依据合同约定向富都公司主张预期可得利益（差价利益及其他之利益）。然需要注意的是，合同的履行分为五个递进的阶段，张翠娥的利益只有完成该五个阶段才有可能实现，而且考虑到合同从签订到停止履行时间较短，张翠娥亦未有具体实际的履约行为（汇款行为），故综合以上理由，本院认为，富都公司清算委员会向张翠娥支付500万元的（可得利益）损失赔偿较为合理。被告富都公司清算委员会有关原告张翠娥未有任何损失发生，其损失赔偿请求不应获得支持的抗辩与事实和法律不符，本院不予采信。
有关张翠娥向高青月、李汉忠主张违约金1元的问题。就此本院认为，高青月、李汉忠未能依约履行其应尽的义务，其行为构成违约。合同中明确规定高青月、李汉忠违约时的应付违约金为478万元，现张翠娥仅向其主张1元的诉讼请求有事实与法律依据，本院应予支持。高青月、李汉忠主张其与张翠娥在2007年1月28日的调解协议中，张翠娥已免除对其违约金的要求。因2007年1月26日，富都公司清算委员会已成立，高青月已不能代表富都公司与张翠娥进行和解，故该调解协议不发生法律效力，高青月、李汉忠的该抗辩不能成立。
综上，本院认为本案讼争的境外股权转让、托管暨风险投资和资产重组合同是一分阶段的合同，就第一阶段的财务投资部分而言，已发生法律效力，各方应恪守各自的义务，严格按约履行。虽然其后合同约定的股权转让须经有关部门审批，以及高青月、李汉忠须具备有关资格，股权转让阶段的约定未发生法律效力，但正如前述，该合同是一分阶段递进的合同，前一阶段行为的完成是进入其后阶段的条件，股权转让阶段的约定的效力并不能影响第一阶段财务投资的效力。高青月、李汉忠及富都公司未能严格按约履行的行为，已构成违约，应承担相应的民事法律责任。原告张翠娥主张富都公司清算委员会以富都公司的资产赔偿其损失以及主张高青月、李汉忠支付违约金的诉讼请求有事实与法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第一百二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、第二百三十二条之规定，判决如下：
一、富都公司清算委员会于本判决生效之日起十日内以富都公司的资产支付张翠娥损失赔偿款500万元；
二、高青月、李汉忠于本判决生效之日当日支付张翠娥违约金1元；
富都公司清算委员会、高青月、李汉忠如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收案件受理费135010元、保全费125520元、邮寄费1200元，合计261730元，由张翠娥负担201730元，富都公司清算委员会负担60000元（此款已由张翠娥垫付，富都公司清算委员会在支付上述一项款项时加付此款给张翠娥）。
如不服本判决，富都公司清算委员会可在判决书送达之日起十五日内、张翠娥、高青月、李汉忠可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照《上诉须知》的要求交纳上诉费用，上诉于江苏省高级人民法院。