河南省洛阳市中级人民法院--民事判决书
(2013)洛民终字第2681号

上诉人（原审被告）：洛阳安信投资担保有限公司。
法定代表人：安昵，执行董事。
委托代理人：张卫东，河南润洛律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：洛阳中岳光能股份有限公司。
法定代表人：王守德，董事长。
委托代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师，特别授权。
  上诉人洛阳安信投资担保有限公司因与被上诉人洛阳中岳光能股份有限公司证券上市保荐合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2012）洛龙民初字第1667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳安信投资担保有限公司的委托代理人张卫东，被上诉人洛阳中岳光能股份有限公司的委托代理人杜顺星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  原审法院经审理查明：原告洛阳中岳光能股份有限公司与被告洛阳安信投资担保有限公司于2O10年11月3日签订《河南省技术产权交易所企业挂牌保荐协议》，约定：为明确甲即被保荐人(原告)、乙保荐人(被告)双方的权利、义务和责任，经双方协商，就甲方企业股权在河南省技术产权交易所挂牌上市保荐工作的相关事宜达成如下协议，约定双方共同遵守。约定：甲方即原告向乙方即被告提供所需的有关文件和资料，对提供资料的真实、完整、合注性负责，提供必要的工作条件，如办公场所，交通工具。并派出熟悉业务的专业人员配合乙方工作。甲方应按照本协议规定的收费标准和办法按时支付相关费用。乙方应在协议生效后，应至少指定二名业务人员从事甲方企业的保荐工作。乙方为甲方从事保荐工作的期限为甲方企业股权申请挂牌期闻和挂牌上市当年余下时问及其后的二个会计年度。经甲、乙双方协商，本次保荐工作的费用为人民币伍拾万元，甲方应在协议签订后三日内支付。该协议生效后，双方均依约履行，原告洛阳中岳实业有限公司于2010年11月10日通过中国农业银行电子银行转账方式向被告洛阳安信投资担保有限公司汇款500000元，而被告洛阳安信投资担保有限公司则于201O年11月3日已给原告洛阳中岳实业有限公司出具收据：付款单位洛阳中岳实业有限公司，人民币伍拾万元，收款事由：中岳光能股份保荐费。被告洛阳安信投资担保有限公司加盖了洛阳安信投资担保有限公司财务专用章，被告洛阳安信投资担保有限公司也依约为原告洛阳中岳光能股份有限公司办理挂牌上市手续，开始为其作企业挂牌保荐工作，并先后由原告为该项工作支付住宿、餐饮、交通、燃油等多项费用47O50元，但超过二个会计年度后，被告未给原告办理成功企业挂牌上市业务。被告并在庭审中提交河南省技术产权交易所《情况说明))：“洛阳安信投资担保有限公司做为洛阳中岳光能股份有限公司的首次公开挂牌交易的推荐人于2010年11月12日将洛阳中岳光能股份有限公司挂牌公告书报送我处，进行登记。截止目前，洛阳中岳光能股份有限公司未挂牌进场交易。河南省技术产权交易所。20l2年11月23日。”还提交河南省工业和信息化厅于2010年11月21日发布的《并于国家区域性(河南)中小企业产权交易市场暂停交易的公告》载明：“针对国家区域性(河南)中小企业产权交易市场自11月12日开盘以来试点运行情况，经研究，决定自11月12日(星期一)起暂停市场交易及相关活动。期限暂定为一个月。暂停交易期间和重新开始，要切实维护好各方合法权益。河南省工业和信息化厅于2010年12月21日日发布的《关于区域性(河南)中小企业产权交易市场恢复运作的公告》载明：“区域性(河南)中小企业产权交易市场(以下简称产权交易市场)自11月22日暂停交易以来，针对前期交易过程中出现的一些具体问题，进一步明晰了政策界限，完善了市场运行规则。经研究，决定自12月12日(星期三)起，产权交易市场恢复运作，按修订后的交易规则逐步恢复。修订后的交易规则和参与市场的各关联方处置办法已经批准，由河南省技术产权交易所发布公告。”河南省技术产权交易所于2010年12只21已发布的《关于区域性(河南)中小企业产权交易市场各关联方处置公告》裁明：“区域性(河南)中小企业产权交易市场(以下简称产权交易市场)定于12月22日按照修订后的交易规则(交易规则见省技术产权交易所网站：http:／／WWW．hnjscp．com)恢复运作。六、中介机构发生费用按产权交易所与其约定协商解决。”另查明，经洛阳市工商行政管理局于2010年8月27日核准，原告由洛阳中岳实业有限公司变更为洛阳中岳光能股份有限公司。现原告因被告未按协议给其办成功企业挂牌上市业务，要求退还保荐费，赔偿损失，状诉来院。本院爱理后依法审理，多次调解，但双方意见对立，无法调解。
  原审法院认为：被告洛阳安信投资担保有限公司虽为原告洛阳中岳光能股份有限公司的企业挂牌上市作出一定工作，但在双方约定的期限内至今未给原告办成功企业挂牌上市的业务，未完成合同约定的根本任务和合同目的无法实现，符合合同法规定的合同终止情形，被告应当依法将收取原告的保荐费退还原告。被告给原告办理企业挂牌上市业务后，原告先后支出的多项费用，系双方办理业务的共同消费支出，原告要求返还没有法律规定和合同依据，不予支持。被告辩称由于政策原因导致双方所签协议无法履行，其在履行协议中没有违约行为，不应退还保荐费，更不应承担原告所说的损失，但依据被告提交的政府有关部门的政策，企业挂牌上市的产权交易仅停止一个周便恢复运作，在二个会计年度的办理期限内，应当有充足的时间办理，现至今未办成功，其辩称本院不予采信。就原、被告于2010年11月3日签订的《河南省技术产权交易所企业挂牌保荐协议》第三条第四款：“若双方当事人对本协议的内容有争议。应当协商判决，协商不成的，提请河南省仲裁委员会仲裁”之项，双方庭审中均未提及，更未产生争议。依据《中华人民共和国仲裁法》第十条之规定：“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。”表明各省、直辖市、自治区不设仲栽委员会，双方约定的仲裁机构河南省仲裁委员会不存在，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百四十六条规定：“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的。人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。”表明本院对该案具有管辖权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第(七)项、第一百零七条、第一百一十二条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告洛阳安信投资担保有限公司于判决生效后十日内退还原告洛阳中岳光能股份有限公司企业挂牌上市保荐费500000元。二、驳回原告洛阳中岳光能股份有限公司其他诉讼请求，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9230元，由原告洛阳中岳光能股份有限公司负担l230元，由被告洛阳安信投资担保有限公司负担8000元。
  洛阳安信投资担保有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人的成功上市并非上诉人的约定义务。上诉人具备河南省技术产权交易所上市推荐资质，负责向交易所推荐上市企业并保证被推荐企业所申报和披露信息的真实性。双方签订的《企业挂牌保荐协议》第二条约定：1、乙方在协议生效后，应至少指定二名业务人员从事甲方的保荐工作；2、乙方为甲方从事保荐工作的期限为甲方企业股权申请挂牌期间和挂牌上市当年余下时间及其后二个会计年度；3、乙方在甲方企业股权挂牌上市期间应承担下列保荐责任；4、乙方在甲方企业股权挂牌上市当年的余下时间及其后的二个会计年度内应承担下列保荐责任。由此可知，上诉人的合同义务期限分为协议生效后至被上诉人股权申请挂牌上市、挂牌上市期间及其后的两个会计年度的两个阶段，上诉人的合同义务为被上诉人股权上市前的推荐和被上市后辅导义务。所以，被上诉人股权成功挂牌上市并非双方合同约定的上诉人义务，一审判决认定该结果是上诉人的合同义务且是合同的根本任务和目的是错误的。2、上诉人不是被上诉人股权挂牌上市的审核者和批准者。上诉人是被上诉人企业股权挂牌上市的推荐人，但并不是交易市场的管理者，更不是企业股权上市的审核人和批准者，上诉人无权审核和批准被上诉人企业股权挂牌上市。3、被上诉人股权没有挂牌上市交易是政策原因导致，并非上诉人违约。河南省技术产权交易所（以下简称交易所）是由河南省生产力促进中心、河南省产权交易中心和河南省科技投资总公司共同投资并经河南省政府同意，河南省科技厅和财政厅联合批准成立的。交易所负责筹建国家区域性（河南）中小企业产权交易市场（以下简称交易市场），2010年11月10日交易市场进行了预开盘，河南省工信厅批准成立的41家企业上市挂牌交易，2010年11月10日该交易市场正式开盘。该交易市场的活力在于允许自然人入市交易，引入了坐市商制度，交易采取标准化、连续竞价和T+1的方式，开盘当日门庭若市，交易活跃，这也是上诉人将被上诉人向交易所推荐上市登记申请之日。后因政策界限不够明晰、运行规则不够完善等原因要求交易市场暂停交易一个月。2010年12月21日河南省工信厅又发布《关于区域性（河南）中小企业产权交易市场恢复动作的公告》，要求交易市场按修订后交易规则逐步恢复交易，当日交易所同时发布《关于区域性（河南）中小企业产权交易市场各关联方处置公告》和《关于自然人投资者股权收购公告》，对自然人投资者持有股权事实收购不再要求自然人投资者进行交易。该相关公告的出台打击了个人投资或投机的积极性，门可罗雀，市场交易清淡。此后，未见河南省工信厅再批准企业上市挂牌交易，上诉人和被上诉人均在观望等待。由此可知，被上诉人对该情况是明知的，也对其股权没有挂牌上市的原因更是明知的，其股权没有上市根本不是上诉人违约行为的表现。4、一审认定协议履行期限为两个会计年度是错误的。《企业挂牌保荐协议》约定上诉人为被上诉人从事保荐工作的期限为被上诉人企业股权申请挂牌期间和挂牌上市当年余下时间及其后的二个会计年度，由此可知，假若被上诉人企业股权成功上市，上诉人为其继续服务的期限应不低于两个会计年度。而一审判决认定“企业挂牌上市的产权交易仅停止一个月便恢复运作，在二个会计年度的办理期限内，应当由充足的时间办理”。一审认定上诉人为被上诉人的整个服务期限是两个会计年度，该认定篡改了当事人的约定，是错误的。5、一审判决认定上诉人全额退还保荐费50万元是错误的，更显失公平。2010年11月3日，双方签订保荐协议，约定保荐费50万元，上诉人随即指定王俊丽和李丽玻作为被上诉人股权上市的推荐人代表，在很短时间内对被上诉人进行考察，搜集相关资料，协调相关部门，在审核律师事务所、资产评估所和会计师事务所出具的被上诉人相关报告后，出具《洛阳安信投资担保有限公司关于洛阳中岳光能股份有限公司股权首次交易挂牌交易之推荐书》。该推荐书认为被上诉人建立了健全的法人治理结构，内部管理良好，运作规范，被上诉人已经具备了股权首次交易的基本条件，推荐被上诉人申请股权首次公开挂牌交易拟增量发售股权800万股。后上诉人将全部资料整编称两册于2011年11月12日即交易市场开盘日当天便报送河南省技术产权交易所进行上市申请登记，上诉人如约履行了上市推荐义务，一审判决也认定上诉人做了一定工作。二、一审判决认定的事实和依据的法律条文自相矛盾，一审判决出现逻辑性错误，也反映了一审判决的不自信。三、一审判决超审限，违犯法定程序。综上所述，一审判决突破了当事人的约定，亵渎了《合同法》中当事人意思自治的原则，存在认定事实、适用法律错误的现象，侵犯了上诉人的合法权利，请求：1、撤销一审判决，并判决驳回被上诉人诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。
  洛阳中岳光能股份有限公司答辩称，上诉人收到被上诉人50万保荐费之后没有为上诉人申请上市，没有为我方建立规范的制度，没有尽到合同义务。上诉人之所以上诉是为了拖延时间，不想退还50万元的推荐费。上诉人的请求没有事实和法律依据，请二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
  本院认为，双方签订的《河南省技术产权交易所企业挂牌保荐协议》，系双方当事人真实意思表示，不违背法律规定，为有效协议。按照协议约定，洛阳安信投资担保有限公司的合同义务系为洛阳中岳光能股份有限公司在股权上市前指导其制作、报送企业股权挂牌上市申请文件并负责与交易所进行沟通的推荐工作以及股权上市后对其提供遵守法律、法规及交易所相关规定的专业指导意见并指导其规范运作等辅导义务。协议并未约定洛阳安信投资担保有限公司保证洛阳中岳光能股份有限公司股权上市成功，且洛阳安信投资担保有限公司只是企业股权上市推荐人，其无权决定企业股权是否挂牌上市。因此，原审认定的在双方约定的期限内上诉人至今未给被上诉人成功办理企业挂牌上市业务，缺乏合同依据。协议签订后，洛阳安信投资担保有限公司即进行考察，搜集相关资料，协调相关部门，在资产评估所和会计师事务所等出具关报告后，出具了《洛阳安信投资担保有限公司关于洛阳中岳光能股份有限公司股权首次交易挂牌交易之推荐书》，并报送至河南省技术产权交易所进行上市申请登记。后因受政策等因素影响，股权未成功挂牌上市。按协议约定“乙方为甲方从事保荐工作的期限为甲方企业股权申请挂牌期间和挂牌上市当年余下时间及其后二个会计年度”，由于股权未成功挂牌上市，洛阳安信投资担保有限公司对洛阳中岳光能股份有限公司在股权挂牌上市后的服务义务即不存在，其相应的保荐费应予退还。根据洛阳安信投资担保有限公司所做的保荐工作及提供的服务时间等综合考虑，洛阳安信投资担保有限公司应退还保荐费45万元较为适宜。综上，原审认定事实基本清楚，但处理内容欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2012）洛龙民初字第1667号民事判决第二项；
二、变更洛阳市洛龙区人民法院（2012）洛龙民初字第1667号民事判决第一项内容为：洛阳安信投资担保有限公司于判决生效后十日内退还洛阳中岳光能股份有限公司保荐费45万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费9230元，洛阳中岳光能股份有限公司负担1580元，洛阳安信投资担保有限公司负担7650元；二审受理费8880元，洛阳安信投资担保有限公司负担8100元，洛阳中岳光能股份有限公司负担780元（先由洛阳安信投资担保有限公司垫交，执行时一并结算）
本判决为终审判决。