问题提示：合伙组织未经清算合伙人能否对内行使追偿权？
　　【要点提示】
　　合伙组织未经清算是合伙人行使追偿权的阻却条件。本案原告诉称的债务到底是用合伙企业资产归还还是用个人资产归还。
　　【案例索引】
　　一审：浙江省宁波市鄞州区人民法院（2008）甬鄞民二初字第2834号（2009年5月22日）
　　二审：浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬商终字第790号（2009年9月7日）
　　【案情】
　　原告（上诉人）：陈文章。
　　被告（被上诉人）：谢宗良。
　　被告（被上诉人）：施风宇。
　　被告（被上诉人）：高苗德。
　　宁波市鄞州区人民法院经审理查明：2003年3月12日，原、被告四人签订《联营协议》一份，约定：原、被告及徐友权五人共同出资成立象山县祥龙石材厂，并对出资比例等作了约定，但徐友权未予同意，未在《联营协议》上签名。2003年3月25日，原告与谢宗良、施风宇、徐友权四人共同出资成立了合伙企业象山县祥龙石材厂，并签订了合伙协议，约定：谢宗良以实物出资28万元，占投资比例的28%，其余三人均以现金出资24万元，各占投资比例的24%；按出资比例分配利润、承担亏损。原告被选举为合伙企业事务执行人及负责人，办理了合伙企业的工商登记。2003年8月10日，陈文章、施风宇、高苗德三人签订《合股协议书》一份，约定：陈文章、施风宇在象山县祥龙石材厂投入48万元，分成三股，高苗德投入16万元，三人各有16万元股权；三人共同投资，共享利润，共担风险。高苗德将16万元汇入陈文章个人银行卡，原告陈述该款已用于象山县祥龙石材厂经营。同年9月份，高苗德又投入8万元，其出资变成24万元，对此原、被告均认为是四人合伙，按出资比例共负盈亏。2003年12月份，徐友权退出合伙，陈文章、谢宗良、施风宇与徐友权签订退伙协议一份，约定：陈文章、谢宗良、施风宇分期退还徐友权合伙金24万元，并支付相应利息。徐友权退伙后，工商登记显示象山县祥龙石材厂投资人为谢宗良、施风宇、陈文章，原、被告未签订新的合伙协议。2004年4月6日、8月23日，象山县祥龙石材厂分别向柴永根借款15万元，柴利利借款5万元，张立借款3万元，上述借条均由象山县祥龙石材厂盖章及原、被告四人共同签名，其中柴利利一份借条上载明原、被告为象山县祥龙石材厂股东。2006年8月27日，陈文章、高苗德出具给林玲借条一份，载明向林玲借款8万元，其中2万元系高苗德个人所借。2007年5月17日，陈文章、高苗德出具给张令衮借条一份，载明向张令衮借款8万元，利息由二人各付一半。以上借款合计39万元，除林玲借款8万元中的2万元高苗德认为系其本人归还外，其余已由原告经手还清，借条原件由原告收回，但原、被告对是用企业资产归还还是用原告个人资产归还产生争议。2006年10月至11月期间，原告四次汇入谢宗良个人账户共计56970元，谢宗良陈述该款已用于象山县祥龙石材厂经营。象山县祥龙石材厂于2004年8月20日出具给原告借条一份，载明向原告借款8万元，由象山县祥龙石材厂盖章及原、被告四人共同签名。2004年9月至2005年1月期间，象山县祥龙石材厂出纳郑赛玲出具给原告借条四份，共计金额35280元，载明郑赛玲为经手人。徐友权退伙后，陈文章、谢宗良、施风宇未按约定支付退伙款，徐友权向法院起诉，象山县人民法院于2004年5月9日判决陈文章、谢宗良、施风宇给付徐友权退伙款20万元，并偿付利息6201元，并互负连带责任。该案在执行过程中，由原告三次交了执行款90292元。2006年10月28日，象山县祥龙石材厂因未参加年检被象山县工商局吊销营业执照，但一直未经清算。原告经手处理了象山县祥龙石材厂的部分机器设备，所得款项原告陈述已付田租等。陈文章的个人银行卡还用于象山县祥龙石材厂部分资金进出，象山县祥龙石材厂在上海的一笔债权四十多万元已由被告高苗德收取，高苗德陈述该款已用于象山县祥龙石材厂经营。象山县祥龙石材厂的账本两本，原、被告一致陈述一本在会计处，一本在高苗德处。
　　原告（上诉人）陈文章诉称：2003年3月25日，原告与谢宗良、施风宇、徐友权共同出资成立了合伙企业象山县祥龙石材厂，其中被告谢宗良出资28万元，占投资比例28%，其余三人均出资24万元，各占投资比例的24%，原告系合伙企业事务执行人。2003年12月15日，徐友权退伙，被告高苗德加入合伙。2006年10月28日，象山县祥龙石材厂因未参加年检被象山县工商局吊销营业执照。合伙经营期间，原告独自承担了多笔合伙债务，共计632484元：其中柴永根借款15万元，林玲借款8万元，张令衮（滚）借款8万元，张立借款3万元，柴利利借款5万元，合计39万元，已由原告全部还清，借条由原告收回；原合伙人徐友权退伙款90292元，由原告交款至象山县人民法院；原告汇给谢宗良56970元用于发职工工资等；象山县祥龙石材厂向原告借款120222元。根据合伙协议的约定，合伙企业的利润与亏损按照股份分配，原告理应承担上述合伙债务632484元的24％即151796元，剩余480688元应当由三被告共同分担，要求三被告共同偿还原告480688元。
　　被告（被上诉人）谢宗良辩称：合伙企业解散后，应先行对财产债务进行清算，清算后再作结算。
　　被告（被上诉人）施风宇辩称：我一直未参与象山县祥龙石材厂的经营管理，企业盈利还是亏损都不清楚，要求把合伙企业的财产、债务情况结清后再处理本案纠纷。
　　被告高苗德（被上诉人）辩称：象山县祥龙石材厂虽被吊销营业执照，但尚未注销，企业主体还存在，没有清算之前原告提起诉讼无法律依据。向柴永根、张立、柴利利的借款属实；向林玲、张令衮借款不是事实；徐友权的退伙款非合伙企业债务，与我无关；原告汇给谢宗良31790元及象山县祥龙石材厂向原告借款120222元是否系合伙企业债务要求提供证据。我2003年期间入伙徐友权并未同意，徐友权退伙后原、被告也未签订新的合伙协议，因此，我的合伙行为无效，我不是象山县祥龙石材厂合伙人，无须承担企业债务。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
　　【审判】
　　宁波市鄞州区人民法院经审理认为，2003年3月12日原、被告四人签订过《联营协议》；2003年8月10日陈文章、施风宇、高苗德三人签订《合股协议书》，约定高苗德投入16万元，三人各有16万元股权，共享利润，共担风险；同年9月份，高苗德又投入8万元，出资变成24万元，原、被告均认为是四人合伙，按出资比例共负盈亏。综上，说明原、被告四人合伙意思表示真实，但当时象山县祥龙石材厂另一合伙人徐友权尚未退伙，高苗德人伙未经徐友权同意，高苗德并非象山县祥龙石材厂合伙人。徐友权退伙后，虽然原、被告未签订新的书面协议，但陈文章、谢宗良、施风宇均承认高苗德是象山县祥龙石材厂合伙人，被告高苗德自己也认为当初意思是原、被告四人合伙经营，按出资比例共负盈亏，且高苗德投资已到位，收取了象山县祥龙石材厂的应收款，保管了账本，以象山县祥龙石材厂股东名义与陈文章、谢宗良、施风宇共同对外出具借条，已实际参与了象山县祥龙石材厂经营管理，其入伙行为并未违反法律强制性规定，应为有效，本院认定高苗德系象山县祥龙石材厂合伙人，被告高苗德认为其入伙行为无效的辩称不成立。2006年10月28日，象山县祥龙石材厂被吊销营业执照后，原、被告应对企业进行清算。由于未经清算，本案以下事实无法确认：(1)林玲借款8万元，张令衮借款8万元，均系陈文章、高苗德二人出具，无企业盖章及其他合伙人签名；原告四次汇入谢宗良个人账户56970元，被告施风宇、高苗德均表示不清楚；出纳郑赛玲出具给原告借条四份（计金额35280元），也无合伙企业盖章及其他合伙人签名；上述债务，是否入账，应经清算，查阅相关账本，否则无法确认是合伙企业债务还是相关个人所负债务。（2）柴永根借款15万元，柴利利借款5万元，张立借款3万元及象山县祥龙石材厂于2004年8月20日向原告借款8万元，上述借条均由象山县祥龙石材厂盖章及原、被告四人共同签名，可认定是合伙企业债务。但高苗德的16万元入伙款汇入原告个人银行卡，且原告经手处理了象山县祥龙石材厂的部分机器设备，所得款项也由原告收取，原告个人银行卡还用于合伙企业资金进出，原告所得款项是否已用于合伙企业也必须经过清算和查账，原告又系合伙事务执行人，其所还债务是个人出资还是用合伙企业资产归还无法确认。(3)即使原告垫付了部分合伙企业债务，象山县祥龙石材厂虽被吊销营业执照，但尚未注销，企业主体还存在，也应先由合伙企业财产先行清偿，不足部分再由三被告按出资比例分担，而合伙企业的资产负债情况也只有等清算后才能确定。综上，合伙企业未经清算，原告向三被告主张权利，依据不足，本院不予支持。至于原告三次交纳的执行款90292元，系陈文章、谢宗良、施风宇与徐友权因退伙纠纷产生的款项，与被告高苗德无关，不属于本案原、被告四人合伙纠纷处理的范围，原告可另行向谢宗良、施风宇主张权利。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、二十八条、三十八条、四十三条、八十五条第（六）项、第六十八条第一款规定，判决驳回原告的诉讼请求。
　　上诉人陈文章不服一审判决上诉称：因合伙企业被吊销，无法清偿到期合伙债务，陈文章个人承担了合伙企业债务后，依法当然享有向其他合伙人追偿的权利。原审判决将合伙企业清算与此混为一谈，否定陈文章追偿权，从而使得谢宗良、施风宇、高苗德以清算为借口逃避了其应当承担的按份之债。对于已经清楚的合伙债务，仍要求通过清算解决，无疑是重复之举，而且很有可能使已经清楚的合伙债务得不到清偿。本案亦无证据证明合伙企业尚有合伙资产可供清偿合伙债务以及陈文章是用合伙资产清偿了合伙债务，相反，在另案徐亚萍诉合伙企业执行一案中，宁波市鄞州区人民法院已经认定合伙企业财产不足以清偿合伙债务而追加了合伙人为被执行人。因此，原判决不支持陈文章的诉讼请求是错误的判决。请求二审法院依法改判。
　　宁波市中级人民法院认为，象山县祥龙石材厂系普通合伙企业，该企业因未参加年检，于2006年10月28日被工商行政管理部门吊销营业执照，但合伙人至今未对合伙企业进行清算，显属不当。合伙企业应当按照依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度。二审中，高苗德提供了其保管的一本账册及相关凭证，但非企业全部财务资料。陈文章主张其已替合伙企业归还债务632484元，但作为合伙人共同委托的合伙企业事务执行人及合伙企业负责人，其未能提供合伙企业其他账册及相关支付凭证，以致诉称的多笔债务是否系合伙企业债务、债务的履行是以合伙企业财产清偿还是陈文章个人财产清偿等事实无法查清。原审法院以陈文章向谢宗良、施风宇、高苗德主张权利依据不足为由驳回陈文章的诉讼请求，并无不妥。综上，陈文章上诉理由不足，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　从世界各国立法例来看，对于解散和清算的关系有两种制度：一是“先清算后解散”，二是“先解散后清算”。对于前者，其解散即意味着法人人格（合伙主体资格）的消灭；而后者，解散并不表明法人人格（合伙主体资格）消灭，而仅仅是法人人格（合伙主体资格）终止的原因，法人人格（合伙主体资格）的终止应以清算完毕并办理注销登记为标志。从我国现行法律规定和司法实践看，我国采用的是“先解散后清算”制度，即公司（合伙）解散必须依法清算并办理注销登记手续后，其法人人格（合伙主体资格）始得终止＿。公司（合伙）进入市场和退出市场虽然是出资者的权利，但其作为法律拟制的民事主体，其权利是要受到国家意志干预的。即其进入市场和退出市场的自由是建立在不侵犯国家、社会、债权人利益基础上的。只有合伙主体资格“二善始”又“善终”的社会才是一个有秩序的社会。公司（合伙）解散必须成立清算组织，负责对公司（合伙）进行清算。清算组织（清算人）负责对公司（合伙）的债权债务进行了结。
　　然而在实践中，工商行政管理部门根据《企业法人登记管理条例》有关规定，对大量仅提交了主管部门或清算组织出具的清理债权债务文件而未清算的公司（合伙）办理了注销登记。这种做法给司法实践造成了不应有的困惑。许多合伙企业一旦被工商管理部门吊销营业执照之后，就将合伙企业放在一边，根本不启动清算程序，对于合伙的债权债务消极对待，直至合伙人或者债权人就债权债务纠纷诉至法院，才发现所诉之账目根本无法辨认到底是合伙的债务还是个人的债务，这种困境又因为合伙本身的财务会计制度不健全而加剧。法院面对各方说辞和混乱不堪的合伙账目，仅凭一己之力也无法作为，从而做出公正的裁断。
　　因此在实践中，清算程序发动之司法救济不足和清算义务人不作为之责任认定是急需解决的两个问题，故一是应当从规范解散清算入手，制定和完善特别清算程序。清算程序是保护债权人利益的最后一道屏障。公司（合伙）的解散和清算应表现为一种联动机制，清算程序的不完善，对公司（合伙）的解散有着极大妨碍。清算制度本身是一种程序制度，目的是为了使清算结果公平，即通过正义的程序保障实体的公正。故在普通清算存在严重障碍无法进行时，应由司法部门启动特别清算程序，以保障清算的顺利进行；二是明确清算义务主体未依法清算时的民事责任。如对清算开始前隐匿、私分或无偿转让财产行为；非正常压价出售财产行为；对原无担保债务提供担保行为；对未到期债务提前清偿行为；放弃债权行为等，只要能证明股东滥用法人人格，恶意解散逃避债务，则可直接追究其民事责任。