| 反垄断法的地位及其政策含义 |
| 时间：2015-08-14 来源:管理员 |
一、确定反垄断法地位的现实维度 （一）作为市场经济核心的竞争 竞争是一个普遍存在的过程。它不限于某一个经济环节，而是渗透到每个经济环节中。它的作用也不限于某一个确定的方向，而是在经济链的两个方向都起作用。在传统的表述中，供应商的对立是因为要获取客户所拥有的资源；反过来看，客户也会为某个供应商那里得到产品或服务而相互竞争。如果客户可以从其他供应者那里得到所需要的商品或服务，就会使供应商之间产生竞争；如果客户可替代性的选择几乎不存在，就会使客户之间产生竞争。 在市场经济背景下，竞争是经济保持持续、快速和健康发展的根本动力。竞争的重要性、普遍性决定了各国普遍选择竞争作为资源配置的基本方式，尽量避免限制竞争。为维护促进和有效竞争，截至2005年世界上就已有超过100多个国家制定了反垄断法。 在有些情况下，竞争很难发挥作用，管制更符合社会公共利益。管制是在一般社会认同的基础上解决相关的社会问题：纠正外部性、信息不对称、公共物品短缺等市场失灵；禁止令人生厌的交易；寻求福利分配的公平。但是，管制常常不合理地限制了企业竞争。即使是在管制最为发达的美国，许多行业管制也并非源于纠正市场失灵，而是企业寻求垄断的结果。转轨国家情况更为严重：政府官员和垄断企业借助私有化之机，相互勾结、掠夺、瓜分国家财产，致使政府的政治过程被垄断资本操纵。排除“政企合谋”的原因，政府也常常因为掌握信息有限，对问题做出错误诊断或提出不恰当的干预方案，导致不合理地限制竞争。 解除不合理的管制，减少对竞争的限制，往往能极大提升经济表现。澳大利亚自1995年开始对各级管制法规进行全面检视，剔除不合理限制竞争的管制法规，尤其是针对能源、运输、电力、铁路这些政府对竞争限制最为明显的领域。这一举措显著促进了经济发展：平均电价降低了19%，煤运费降低了42%； GDP增幅达到了2.5%。英国在水、电、气等领域的引入竞争和解除管制的改革，也为其在整个上世纪90年代带来了创纪录的超过10%的生产率增长。 （二）以现实为基础的界定 现实清晰地表明，竞争机制在资源分配上扮演着愈来愈重要的角色。国家利用产业管制介入经济活动，无论从量的方面抑或是从质的方面来看，都愈来愈少。正在解除管制政策的国家都倾向于建立“以竞争政策为主，以管制政策为辅”的经济体制。 这一趋势主要体现在两个方面。第一，竞争范围的拓展与管制范围的缩减。反垄断法适用除外的范围不断缩小，即使存在适用除外也不再是对某个行业整体不予适用反垄断法，而只是对其中的部分行为不予适用。例如，日本《禁止垄断法》2000年的修订废止了对电力、煤气、铁路等自然垄断行业的适用除外。德国《反限制竞争法》1998年第6次修订和2005年第7次修订废除了电力、天然气、交通运输业、信用和保险业、体育业的适用除外，仅保留了对农业和报纸、杂志行业的转售价格维持的适用除外规定。第二，管制自身积极引入对竞争因素的考量。无论是管制的目标设定，还是管制的方式选取，都逐渐向有利于竞争的方向靠拢。管制政策制定者着力通过管制为有效竞争创造条件。例如，美国1996年《电信法》就是这种观念的体现。该电信法制定目标即是为“解除管制与促进竞争”，并规定了网络互连、细分化网络组件接取、不对称管制等多种有利于竞争制度，希望降低市场进入壁垒。 综上，市场经济条件下竞争是常态，是资源配置的最优机制；管制只是在一定条件下才具有合理性，是竞争机制的补充。因此，以维护竞争为中心的反垄断法在市场经济条件下是普遍适用之法，而管制法只是有条件适用之法，局限于竞争很难发挥作用的领域或为竞争创造条件。 二、确定反垄断法地位的宪法维度 （一）经济中立原则：对竞争与管制无固定取舍 宪法对经济制度不宜规定得过多、过细，经济政策应由政府根据经济形势灵活掌握，自主决定，这就是宪法上的经济中立原则。该原则决定了反垄断法并不具有绝对优先于管制法的地位。 经济中立原则在各国宪法理论和实践中得到了广泛的认可。德国宪法确认了社会福利国原则，但并没有指定一个特定的经济制度或社会秩序作为唯一的实现途径。德国联邦宪法法院在1954年投资援助一案的判决中指出：“基本法在经济事务上的中立立场仅仅在于这样的事实：即‘制宪权’并没有采纳某种特定的经济制度。这样立法机关就可以在不违背基本法的前提下，实行它认为合乎具体情况的经济政策。”自由主义盛行时，美国联邦最高法院在Lochner v. New York案判决中认定，对工作时间加以管制的纽约州法违反了宪法增补条款第十四条正当法律程序，宣告该法违宪。最高法院大法官霍姆斯（Holmes）却表达了不同意见：“宪法并无意于实现一个特定的经济理论”。也就是说，美国宪法中并未选取干涉主义或自由主义之类的经济理论作为指导经济实践的一成不变的依据，法官不应根据自己的经济理念来判断某项立法是否违宪。在罗斯福新政强调以福利国家取代自由放任的市场经济背景下，最高法院在Nebbia v. New York 案中认定管制牛奶价格的纽约州法合宪，主张宪法增补条款第十四条并不能限制政府为了增进公共利益所采取的立法管制。美国最高法院在两案中截然相反的态度，恰恰印证了霍姆斯法官的意见，说明宪法不应在管制与自由之间做固定的取舍。宪法规范的重点在于经济体制变化的界限，而中间广阔空间之实际定位权交给代表民意的立法者。 宪法经济中立原则决定了，在维护自由竞争的反垄断与限制自由决策的管制之间，不会做出固定的取舍；竞争与管制之间的优势变化，取决于具体经济形势的变化。二者之间具体的比例或组合方式，依赖政府依据具体经济形势做出选择。 （二）基本人权原则：以竞争为原则以管制为例外的经济秩序 宪法基本人权原则决定了基本经济秩序的建构。经济秩序具有两个主要面向：“自由主义经济秩序”与“管制主义经济秩序”。基本人权原则是对公民基本权利的确认和保护。自由权是基本权利体系中的基础性权利。反垄断法代表着对自由竞争的维护，管制代表着对市场主体行为自由的限制。由此，基本人权原则根据对自由的影响，限定了反垄断法与管制在经济秩序中的地位。 反垄断法规制各种限制竞争行为，保障企业竞争自由。对经济行为自由的限制主要就是对竞争的限制。反垄断法规制滥用市场支配地位的行为，禁止具有支配地位的企业利用其市场力量阻碍潜在竞争者进入或千方百计地将竞争对手排挤出市场；规制经营者集中，防止合并产生的市场力量妨碍其他企业竞争：规制垄断协议，避免合谋企业像一个具有支配地位的企业那样利用市场力量。 管制直接介入经济主体的自由决策，强制其按照政府的意志行事，限制企业的竞争自由。例如，价格上限的管制会压缩企业定价的空间；市场准入管制会阻碍企业自由进入市场参与竞争的权利；对广告方式的管制会限制企业竞争的方式。 宪法基本人权原则限定了自由竞争与管制的主要发展方向。基于宪法对人格自由的保护的基础性含义，在自由与管制的关系上，“自由经济秩序具有优先性”。进而，“以竞争为核心的自由经济秩序”与“计划的管制干预”具有‘原则’与‘例外’的关系，有疑问时优先采用前者。作为市场主体的各项权利（自由），没有充分且正当的理由的情况下，不能加以限制。 （三）以宪法为基础的界定 宪法同时确立竞争秩序与管制秩序（即经济中立），目的就是通过干预与自由竞争合理组合，避免纯粹自由放任的流弊。宪法不宜对竞争与管制关系做固定取舍，但并不妨碍其设定经济秩序的基础原则。宪法的基本人权原则实际上是在确立“‘竞争为原则’与‘管制为例外’的经济秩序”。宪法基本原则，一方面通过将市场“固定”在宪法框架中，保护竞争不被扭曲，保证市场的利益平等地分配给整个社会；另一方面，防止政府权力侵害个人基本权利，将政府对经济的干预降低到最小程度。 作为经济基本法的反垄断法常被比喻为“经济宪法”，这反映出反垄断法接近或链接宪法的趋势。“反托拉斯法是自由企业的大宪章，它们对维护经济自由和我们的企业制度的重要性，就像权利法案对于保护我们的基本权利的重要性那样”。宪法是维护民主和自由的基本法。反垄断法是反经济专制和反限制竞争自由的法。宪法与反垄断法都划定政府与市场的界限。在民主与市场经济背景下，“大多数宪法包括对公共活动范围的约束条款：具体规定了政府可以或不可以做什么的规则”。总之，反垄断法基本法地位不仅体现在其适用范围的普遍性，更重要的是体现在对管制法的约束作用。 三、反垄断法经济基本法地位的政策含义 （一）反垄断法的功能局限：不能完全取代管制 反垄断法并不适用于所有领域；在功能上也无法全部取代管制。竞争是市场经济的核心，但在有些领域（例如，自然垄断性领域）管制更有效率。因此，在这些领域，反垄断法必须尊重管制的权威。 反垄断法对经济效率之外的目标实现存在局限。反垄断法的特点决定了它并不适合直接用来实现非经济目标。经济效率之外的其他社会目标可以通过其他法律机制直接维护。管制就是一种这样的典型机制。管制本身包含着竞争（经济效率）之外的其他价值考量。例如，减少环境污染、确保民生物资充分供应、维护金融市场稳定。对政府过程而言，经济效率几乎从来都不是其唯一的目标。实际上，在许多情况下它甚至不是一个明确的目标。 （二）反垄断法的功能拓展：对管制竞争影响的制约 基于宪法的基本人权原则，反垄断法对管制的竞争影响存在制约作用。这种制约的本质是从维护自由、维护基本权利的角度，确保管制不逾越必要的界限而不合理地限制竞争。 传统反垄断法只关注私人的限制竞争行为，对管制之下的相关领域不适用反垄断法（适用除外），或者，对企业在管制之下的反竞争行为免于追究反垄断法律责任（豁免）。这就很容易导致只要打着管制旗号，无论管制规则对竞争的限制是否局限在必要的限度之内，都将排除反垄断责任的约束。 现代反垄断法越来越多地关注管制对竞争的影响。管制在一些情形下是必要的，在另一些情形下又可能超越了必要的限度。反垄断法必须对管制对竞争的影响进行甄别。OECD极力倡导的竞争评估（Competition Assessment）就是这样一种制度机制。竞争评估，是竞争主管机构利用反垄断法的基本制度框架，分析、评价拟定中的或现行的法律可能（已经产生）的竞争影响。它是发现管制限制竞争风险的主要制度路径，有助于最大限度减少反竞争的政府干预；也是进一步采取反垄断法措施的基础。 这种约束主要就是将反垄断法作为一种“对限制的限制”，根据管制对竞争的影响而区别对待：如果其制度设计、实施已经将对竞争的损害降到最低，则尊重其效力；反之，则在法治框架内直接制裁管制之下企业的反竞争行为，以最大限度地排除不合理限制竞争的管制影响，或提出更合理管制（范围、方式的）建议，减少对个人自由的侵犯，维护宪法上的基本权利。这样的约束目的是确保将管制对竞争的限制局限在必要、合理的范围内，以实现自由市场与政府干预、竞争与管制的均衡（最优组合）。 反垄断法对管制的审查、制约实际上为从维护竞争角度提高管制质量开辟了新的路径。同时，这也极大拓展了反垄断法作用空间，使其由单纯的对企业限制竞争的规制，扩大到对政干预失当限制竞争的规制。 （三）反垄断法实施的重点：促进管制的竞争化 某种意义上，反垄断法实施的重点不在于针对个案的反垄断执法，而在于促进管制竞争化的实现。因为后者有助于在更广泛的范围内改善竞争环境，促进产业政策、货币政策和贸易政策等管制政策的建立、实施最大限度地考虑竞争，从而有利于形成有效竞争秩序。 一方面，管制政策的制定要最大限度地考虑竞争。为此，首先管制要以促进竞争为目标。例如，美国1996年《电信法》就是这种观念的体现。电信法制定目标是为“解除管制与促进竞争”，并规定了网络互连、细分化网络组件接取、不对称管制等多种有利于竞争制度，希望降低市场进入壁垒。英国2003年通信法第3条明确指出，电信管制机构需要通过促进竞争来增进消费者利益。 更重要的是，相关机构在制定（修改）涉及竞争问题的法律（政策）时，事前听取竞争主管机构的意见，确保管制方案设计的合理化，减少不合理限制竞争的规定和不必要的反垄断除外（豁免）。例如，韩国文化、体育和旅游部（MOCST）于2008年起草了一份关于《旅游促进法》的修正案，要求旅游合同的内容和形式都要符合标准化的要求。KFTC认为一旦企业交易条件、交易形式都以统一或类似的方式展开，必将削弱竞争和创新。所以，建议MOCST删除相关条款，允许企业自由选择最适合的交易形式和交易条件。MOCST最终接受了 KFTC的意见。 另一方面，管制政策的实施要最大限度降低对竞争的损害，选取最有利于竞争的实施方案，或对管制规定做最有利于竞争的解释。2011年深圳市公安局依据《交通安全法》中关于“公安机关交通管理部门可以对机动车、非机动车……限制通行、禁止通行等措施”的规定，发布了《关于在部分区域道路禁止电动自行车及其它安装有动力装置的非机动车行驶的通告》，禁止电动自行车驶入主要市区。由于电动自行车是快递公司在终端配送中使用的主要交通工具，限行令大幅提高了深圳快递企业和部分自建物流电子商务企业的运营成本，直接导致深圳快递货物大量积压，对全国快递网络产生了重大负面影响。实际上，从减少对竞争损害的角度出发，可以在加强管理基础上例外允许快递领域电瓶车的通行，或者规定一定过渡期以便其做出应对。这样的设计在追求安全和通行效率目标的过程中，充分考虑了管制的竞争影响。正是基于此，深圳从2012年4月1日开始试行的新的新电动车禁行方案，对邮政、报业、快递等民生特殊行业不在限制之内。交警通过统一车身颜色、建立备案制度等多种措施进行管理。 管制的竞争化，是基于反垄断法对管制竞争影响的评价结果，发挥反垄断机构在维护竞争方面积极作用，推动管制制度制定、实施最大限度考虑竞争因素。反垄断机构对管制在竞争维度上的负面评价，不是质疑管制目标的正当性。在一个以民主为前提的社会中，在不同价值之间进行权衡和选择的决定，应该由立法机关来做出。竞争机构不是由民主选举产生，缺少胜任类似任务的合法性。反垄断执法机构只会在实现既定目标的前提下，就如何减少竞争限制提出建议；对于不合理限制竞争管制效力的否定必须符合法律位阶制度和维护法律确定和可预见性的要求。 四、中国语境下的思考和建议 （一）正确认识反垄断法的功能 一方面，反垄断法能够起到的作用和创造的公共价值是有限的，不能寄希望于反垄断法能够解决经济运行中的所有问题。反垄断法对效率之外的目标的实现，受本身制度逻辑的限制。例如，通过反垄断法直接分配财富是不奏效的，它只是通过提高生产效率减少贫穷。而政府管制可以直接通过税收等手段分配财富，减少贫富差距。公平在其他政府公共政策（例如教育、健康等领域）一直存在，且往往是其首要甚至唯一目标。而竞争政策从某一方面似乎是不公平的：它可能会导致某些人失去工作；但从另一个角度看竞争政策又有利于公平，它为竞争者提供机会。 如果把反垄断法的地位完全凌驾于管制法之上，而管制很容易限制竞争，这无异于间接导致任何限制竞争的管制都归于无效；很容易忽略效率之外的其他价值追求。例如，竞争的本质是提高产量、降低价格。稀土作为不可再生能源，无序竞争和管制缺位只会造成过度开采、过低的价格，引发严重的环境问题和损害国家利益。在不适宜竞争的领域过度竞争，忽视管制的作用显然是不符合社会公共利益的。 另一方面，必须重视作为经济宪法的反垄断法对管制的制约作用。否则，可能根本无法撼动管制对竞争的不合理限制；无法有效推动管制行业的市场化改革。例如，在石油行业，确立中石油、中石化在成品油批发市场、炼化环节主要依据是国务院办公厅发布了《关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序的意见》（国办发〔1999〕38号）。该文件属于内部文件，不能对外产生效力。因此，反垄断法完全可以依据对管制的制约作用否定其效力，进而审查中石油、中石化可能存在的限制竞争行为。 总之，对反垄断法过高或过低的定位对于规制合法性和实际效果都会产生直接的影响。过高的定位，容易忽视管制的合理性；过低的定位，无法有效发挥反垄断法对政府直接干预不当限制竞争的约束作用。 （二）依据宪法授权发挥反垄断法对管制的制约作用 我国《宪法》第15条规定“国家实行社会主义市场经济”，明确了市场在全社会资源配置中的基础性作用，也就肯定了以维护市场有效运行为直接目标的反垄断法的普遍适用性；同时也规定“国家完善宏观调控”、“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”，确认了政府干预的合法性。可见，在维护自由的反垄断法与限制自由的管制之间，《宪法》没有做出固定的取舍，但是，前者间接被宪法赋予了更为一般性的地位和更为广阔的作用空间。前者的适用是普遍的、无条件的，而后者的适用是例外性的，是有条件的。 因为这符合我国发展市场经济的现实；更重要的是，符合我国宪法确立的基本人权原则和对公民基本权利的保护需求。《宪法》第2章在列举公民的各项基本权利之外，还规定“国家尊重和保障人权”。人权条款不仅是各项基本权利的基础，还为扩大基本权利的保护范围、肯定未列举权利，提供了规范依据。宪法维护公民基本权利，由此，作为市场主体的基本权利之一的竞争自由，在没有充分且正当理由的情况下，不能被公权限制。从宪法的角度来看，我国宪法包含着市场竞争为原则、国家管制为补充的原则；以及反垄断法对管制法的约束。 （三）有效推进管制竞争化 一方面，建议以促进竞争为目标制定管制法。在管制法中明确促进竞争的立法目的，不仅有利于管制制度的设计充分考虑竞争因素，也为管制法向着竞争方向解释、实施提供依据。而我国现有的很多管制法却大多未明确促进竞争的目标。例如，《邮政法》的立法目的对于其与竞争的关系只字未提。反观德国邮政领域在引入竞争过程中，明确规定其管制机构联邦网络管理局（BNetzA）主要职责之一就是维护公平竞争和消费者权益。在各国普遍开始在电信领域引入竞争，按照有利于竞争的原则制定、修改电信法的背景下，我国2006年电信法草案征求意见稿，在第1条加入“促进公平竞争”的规定。 同时，借鉴先进法域在制定或修改影响竞争的法律前，必须听取竞争机构意见的制度。我国《反垄断法》第9条规定反垄断委员会负责拟定竞争政策，但并没有明确竞争政策的范围。本文建议对这里“竞争政策”做广义解释，赋予反垄断委员会参与所有可能影响竞争的公共政策的制定的权限。同时，在制定《反垄断法》实施细则时规定：有关机构在制定、修订以限制竞争事项为内容的法律规则时，必须事先与反垄断执法机构进行协商，听取其意见。 另一方面，在管制法的实施中最大程度降低对竞争损害，尽量选择对竞争损害更小的管制实施方案或管制法律解释。例如对《反垄断法》第7条的认识存在比较大的分歧，主要有三种观点：其一，认为该条构成《反垄断法》对这些行业整体的适用除外；其二，认为这是对国有大型企业或自然垄断企业的反垄断法豁免；其三，认为这并不构成对这些行业的豁免，对上述行业的经营者“依法”实施监管和调控包括依据反垄断法（而不仅仅是行业法）进行的监管和调控。从有利于竞争的角度，显然第三种解释更为合理。除非管制法有明确的除外规定，管制产业和独占企业的经营活动均应受反垄断法规制。又如，在自然垄断性行业中，具有自然垄断性的网络业务由一家或几家企业垄断经营更有效率。但是，管制法中对这些企业垄断地位的赋予或相关行为的管制，并不能解释为对其限制竞争行为的豁免。对于这些企业的限制竞争行为的分析，适用反垄断法的一般分析框架。 五、结语 一般而言，在市场经济条件下，竞争是实现资源最佳配置的方式，管制只在极个别条件下才具有合理性。而且，管制本质是对人自由的限制，与追求自由的人的本性相悖，理应局限在最小范围内。回应本文开头提出的问题，宪法的基本人权原则从维护基本权利角度确定了反垄断法与管制的内在联系。即，尽管某些条件下管制是必要的，但它仅仅是促进竞争的例外，而把握两者之间界限，反垄断机构具有主动性和权威性。根据宪法的这一授权，反垄断机构可以促进管制规则制定、实施最大限度地考虑竞争因素，减少其对竞争的不合理限制。但是，受宪法经济中立原则的约束，以及自身制度逻辑和竞争规律的局限，反垄断法在保护小企业、缩小贫富差距等其他目标实现上存在固有局限，不可能完全取得相对于管制的优先地位或取代管制。 |
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