一、案例介绍

　　某银行分别于2011年9月、2010年6月、2011年6月向被告张某、王某、李某提供预购商品房按揭贷款，三被告及共同共有人提供所购商品房办理了预告登记手续，后因被告逾期还款，某银行于2013年8月向某法院提起诉讼，诉请被告清偿全部欠款、确认某银行对处置预告登记的商品房所得款项享有优先受偿权等。2014年8月，某法院对前述三案作出一审判决，判决驳回了某银行对处置抵押房产所得款项享有优先受偿权的诉请。法院判决要旨为抵押物的预购商品房虽办理了预告登记，但尚未过户登记至被告名下，预告登记也未转换为正式的抵押登记，在此情况下，抵押权并未设立，因此，某银行不能直接行使抵押权。

　　在司法实践中，对于商品房按揭贷款预告登记银行是否享有优先受偿权的案件，法院判决银行不享有优先受偿权的判例所在多见。法院判决说理本院认为部分，虽表述各异，但基本体现出来的评述理由大致包含，案件中涉案房屋的所有权未转移至被告名下，也未办理正式抵押登记手续。抵押权属于担保物权，抵押权的基础是物权，没有物权基础也就没有抵押权的设立。商品房按揭贷款中的预告登记的实质是预购商品房预告登记所保护的债的请求权，而不是现实物权。债权银行享有优先受偿权的担保物权应当满足抵押权自登记时设立的条件。而预告登记不是抵押登记，银行在商品房按揭贷款中仅办理了预告登记，不能享有优先受偿权。

　　殊值关注的是，《最高人民法院公报》2014年第9期刊登了《光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司、陈思绮保证合同纠纷案》，认为预告登记未使银行获得现实的抵押权，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

　　二、关于预告登记的法理分析

　　我国的预告登记制度，乃法律上的舶来品。关于预告登记的域外经验。我国台湾地区《土地法》规定了预告登记，声请保全下列请求权之预告登记，应由请求权人检附登记名义人同意书为之：关于土地权利移转或使其消灭之请求权；土地权利内容或次序变更之请求权；附条件或期限之请求权。预告登记未消除之前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。日本不动产登记法将预告登记称为“假登记”，在以下相关情况下实施：不具备登记申请程序上所需要的条件时；欲保全法律所载权利的设定、移转、变更或消灭请求权时。根据德国民法典规定，预告登记可在下列条件下进行：不动产物权人的同意；法院的临时处分命令。预告登记之请求权纳入预告登记之后，即具有排他的法律效力，可能危及请求权的处分视为违反预告登记的处分而无效。预告登记是与所登记的请求权同时存在，随着请求权的移转而移转、消灭而消灭。预告登记还因债权人的放弃、所保全的请求权指向的物权纳入本登记、不动产物权人行使涂销预告的请求权而消灭。瑞士民法典等对于预告登记的条件及其法律效力也作出了相应规定。我国物权法只规定与台湾土地法之规定较为相近。

　　物权法第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《房屋登记办法》第六十八条规定：预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机关应当不予办理；预告登记后，债权消灭或者能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记，房屋登记机关应当按照预告登记事项办理相应的登记。

　　预告登记，旨在保全请求权而进行的不动产登记。该种登记之目的，是将来发生不动产物权变动，此种登记的不是不动产物权，而是在于将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记的本质就是使被登记的请求权具有物权的效力。物权法创造预告登记制度，是为限制开发商及债务人处分其权利，以保障债权人将来实现债权。权利人所期待的未来发生的物权变动对自己具有重要意义，且非发生此种变动不可，而法律也认可此种变动对于权利人之意义，并赋予法律保障。在不动产预告登记的情况下，购房人将其请求权进行预告登记，该项登记具有排他的物权效力，若开发商违背该预告登记另行处分房产则不能发生法律效力。此种处分行为包括一房二卖或另行设定抵押等情况。如此，预告登记具有保障债权的现实意义。对于排除妨害将来债权实现之虞，此乃预告登记之法律性能。

　　债权银行享有优先受偿权的担保物权，应当满足《物权法》第187条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。据此规定，银行作为抵押权人享有优先受偿权的前提是办理抵押登记。而预告登记不是不是物权法规定的此种抵押登记，是有别于抵押登记的另一种登记类型。因此，银行在商品房按揭贷款中仅办理了预告登记，法院判决不能享有优先受偿权，唯难以进行法律的抗争。当然，司法实践中也不难找寻到法院支持预告登记银行享有优先受偿权之案例，此种法院自由裁量结果的存在，确可也有必要在立法或司法解释层面予以澄清。

　　三、风险防范措施

　　在司法实践中，法院判决仅办理预告登记的银行不享有优先受偿权的判例较多，在法律理论上，几乎主流的观点支持法院的此种判决的正当性。因此，银行可从自身的业务角度采取适当的风控措施。一是在办理正式抵押登记之前，要求开发商承担阶段性保证责任，或追加其他担保措施。二是预告登记后，自能够进行不动产抵押登记之日起三个月内，办理正式抵押登记手续，将预告登记转换为抵押登记，确保银行作为债权人的优先受偿权。三是注重银行授信的本源，首要是评估借款人的资信，避免担保崇拜的授信倾向。三是在按揭贷款合同中约定开发商、抵押人的办理房产证及正式抵押权证的义务，若违反约定银行有权追究债务人的违约责任。