实践理性的继承与超越

                                                                          ——醉驾类危险驾驶罪的基准刑初探

论文提要：

本文通过对北京市的180例及全国部分法院的664例醉驾类危险驾驶罪的裁判文书进行实证分析，考察司法实践当中蕴含的理性规律，发现并论证了以醉酒程度作为划分量刑起点和基准刑指标的合理性；根据司法裁判当中最为普遍的“一般案件”中醉酒程度的经验平均值，论证并确定了醉酒程度与量刑起点和基准刑幅度之间的对应关系；并根据有无损害结果案件的对比分析，确定了有损害结果的案件应根据损害结果的程度增加0.5-1.5个月调整量的基准刑确定规则；同时，本文还分析论证了醉驾类危险驾驶罪的罚金刑判处情况，提出根据刑期确定罚金数额的罚金刑判处规则。

总之，本文以司法裁判的实践经验为研究对象，探索、发现其中的实践理性，总结、论证其中的理论理性，在对实践理性的继承与超越的过程中，初步探索出了醉驾类危险驾驶罪的基准刑确定方法。

以下正文：

 “法律是一种不断完善的实践”

——[美]罗纳德?德沃金

一、问题的缘起：醉驾类危险驾驶罪存在量刑不均衡现象

《中华人民共和国刑法修正案(八)》自2011年5月1日正式实施以来，在道路上醉酒驾驶机动车类（以下简称醉驾类）危险驾驶罪已经成为司法实践当中的常见多发性犯罪。据公安机关发布数据显示：自2011年5月1日至2011年12月30日八个月期间，全国公安机关就查处醉酒驾驶机动车案3.8万起，人民法院已经对1.2万起醉酒驾驶机动车犯罪案件依法作出有罪判决([1])。然而，对于如此之多的醉驾类危险驾驶案，人民法院的量刑状况如何呢？仅就四个案件比较如下：

 表1：案例比较([2])

上述案例中的被告人，均为民警当场查获，情节简单、相似，但判决结果却相差数月。在最高刑期仅为六个月的情况下，数月的差距不可谓不大。此外，在本文获取的醉驾类危险驾驶罪案例样本中，北京市没有一个免予刑事处罚或者宣告缓刑的判例，而在全国的部分法院，却有许多这样的判决，个别法院甚至对于大部分醉驾类危险驾驶案的被告人都宣告了缓刑。对于实践当中这种量刑的不均衡现象，未免让人心忧。

所谓量刑不均衡，是指“对于同一罪名而且犯罪的性质、情节、危害程度基本相同的犯罪行为判处的刑罚过于悬殊的情况”([3])量刑不均衡违背了罪刑相适应原则，与法律的公正、平等理念相悖。醉驾类危险驾驶案由于大部分案件的案情简单且相近，因此量刑不均衡状况便体现得尤为突出。为克服量刑不均衡，最高人民法院已经制定了统一的量刑指导意见，规范了一些常见多发犯罪的基准刑幅度，实践证明效果明显。因此，为解决醉驾类危险驾驶罪的量刑失衡问题，依然要走量刑规范化的道路，探索建构醉驾类危险驾驶罪的基准刑标准。

“最高人民法院指出，所谓基准刑，是针对具体犯罪而言，在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。基准刑具有如下特征：第一，基准刑是基本犯罪事实所应判处的刑罚；第二，基准刑由量刑起点和应增加的刑罚量两部分组成；第三，基准刑体现刑罚目的对基本犯罪事实的全部需求；第四，基准刑体现了基本犯罪事实应判处刑罚量的审判经验值”([4])。学术界对于基准刑的研究已经较为成熟，普遍认为科学的基准刑只能从许多个案判例中抽象出来。个案的判决虽然通常存在较大差异，但是个案对于规律的研究具有重要价值。“法院对具体个案的判决是将刑法规定的罪刑关系具体化的过程，通过对具体个案的考察可以发现罪刑关系的精髓，可以帮助我们把握在行为人的行为构成犯罪且为既遂时在最一般的情况下应当适用的刑罚的分量。”([5])根据大量判决样本进行实证分析所得出的结论更具有可预测性和恒常性([6])。可见，只有根据司法裁判的实践经验所探索、建构出的基准刑标准才是科学合理的。

本文依据北京市法院裁判文书系统及中国法院网裁判文书系统在2011年12月31日之前的已生效判例展开研究。根据检索，北京市法院系统在该时段范围内共有180例醉驾类危险驾驶罪判例及文书，这些即使不是判例的全部([7])，也基本上可以反映北京市法院的总体量刑状况。从裁判文书的内容来看，北京市法院对于危险驾驶罪的判决同质性较高，基本能够做到相似案情判处相近刑期。这为本文的研究提供了便利([8])。从中国法院网上检索到全国部分法院([9])的醉驾类危险驾驶罪裁判文书680例，除去信息不全和二审重复的裁判文书，有效判例664个。

对于北京市的判例，由于数量较为全面，能够反映北京地区判例的全貌，因此是本文分析的主体。对于全国部分法院的判例，由于在进入中国法院网裁判文书系统的过程中，可能存在人为的筛选，且存在地域上的不平衡问题，因此在本文中作为参照使用。基于对样本的数量不足及代表性不足的认识，本文在实证分析的基础上着重进行理论论证。“样本量在总体中所占比例越大，越接近总体，所得的结论就越可靠，但即使得到全国所有的案例样本，其结论还是建立在经验归纳的基础之上，因而仍具有一定的或然性。”([10])所以，对规律的提炼才是占有实证数据的最终目的。

二、“基准刑的基准”：确定基准刑的指标选取

确定基准刑，首先要选取本类犯罪的基本构成指标。正如故意伤害罪以伤情程度作为该罪的基本犯罪构成指标一样，危险驾驶罪也需要自己的指标。根据对判例的分析，笔者发现法官们心照不宣的采用了以被告人血液酒精检测的含量所代表的醉酒程度([11])作为量刑的基本犯罪构成指标。这是一种极为重要的经验理性。

以北京市醉驾类危险驾驶罪判例为样本，将判例的判处刑期与醉酒程度进行相关性分析，结论如下：

通过皮尔逊相关系数的测定，二者不仅具有统计学意义上的显著性特征（p＝0.01），而且表现出较强的相关性（0.735）特征。再按照判处刑期进行分类汇总，分析醉酒程度的数据平均值、最大值、最小值，并将数据制成曲线图如下：
图1：醉酒程度与判处刑期分布图（北京市）（见文首）

通过上图可以直观看出，在完全不考虑其他因素的情况下，仅仅考察判处的刑期与醉酒程度之间的关系，在平均值、最大值和最小值上都能体现出一定的正比关系。采用相同的方法对全国部分法院的数据进行分析，依然能够看到该种规律性。可见，在司法实践中，醉酒程度已经成为了醉驾类危险驾驶罪量刑的基本犯罪构成指标。

笔者认为，以醉酒程度作为醉驾类危险驾驶罪的基本构成指标是较为科学的。首先，危险驾驶罪属于危险犯，行为的危险程度理应成为量刑的最基本考量。行为人醉酒的程度越高，驾驶机动车在道路上行驶所带来的危险性显然越大，体现出行为人对于刑法规范的违反也越明显。为实现刑罚的报应功能，理应根据醉酒程度确定刑罚量。其次，醉驾类危险驾驶罪的客观方面表现为醉酒驾驶机动车的行为，醉酒程度是构成该罪客观方面的基本要素。第三，醉酒程度有较为具体量化的客观评价标准。根据2004年5月31日国家质量监督检验检疫总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》所确定的标准，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml即为醉酒驾车行为。“我国关于醉酒的标准是有着充分的实证基础的，参考了中国人对酒精耐受的一般状况，具有相当的合理性。”([12])

当然，与其他犯罪一样，醉驾类危险驾驶罪也不可能仅依赖醉酒程度一项指标进行量刑。但是，确定基准刑又要求寻找一个统一的标准，因此，将醉酒程度作为确定基准刑最主要的标准，并不意味着排斥其他的犯罪事实和情节，而仅意味着在确定基准刑这一环节，醉酒程度将发挥最主要的作用。

三、“基准刑的基础”：量刑起点的划分方法

按照《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》规定的量刑模式，确定量刑起点是确定基准刑的前置步骤。所谓量刑起点，是指根据基本犯罪构成事实在法定刑幅度内确定的刑罚量[13]。确定量刑起点的关键步骤是建立醉酒程度与量刑起点之间的关联。根据上图，可以大致看出北京市该类判例的经验标准。但是，因该数据系综合全案因素考虑作出的宣告刑，故不具有可参考性。其实，司法实践中最典型的状况是在道路上醉酒后驾驶机动车，未造成其他危害结果，因民警例行检查被查获后，在审判时当庭认罪的情况。该情况在北京市的案例有42个，占醉驾类危险驾驶案件总数的23.3%，约近四分之一；在全国部分法院的案例有243个，占总数的36.6%，约三分之一多。为研究方便，本文将这类案件称为“一般案件”。

对“一般案件”按照刑期分类汇总如下：

表3：“一般案件”醉酒程度与判处刑期情况（北京市法院）

如果从最大值和最小值进行分析的话，不仅存在较多的重叠部分，而且受个别案件的影响较大，因此，笔者认为应着重分析醉酒程度的平均值，并根据平均值推算范围区间。

对于北京市的案件，根据表3，拘役二个月的量刑数是最多的，约占“一般案件”的60%，其醉酒程度平均值约为138，其他刑期的案例因为数量少或许误差较大，但是拘役二个月的情况应当是足够客观并具有代表性的。笔者认为根据这一数据，参照其他数据，在不考虑“当庭自愿认罪”情节的情况下，可确定如下量刑起点：

表5：“一般案件”的量刑起点确定表（北京市）

再考虑“当庭自愿认罪”情节，根据《意见》，调整幅度为10%以下，在6个月情况下是9天，在1个月情况下仅3天。但本罪是刑法当中最轻的罪名，根据宽严相济刑事政策([14])，笔者认为可将这一调整量放宽为0-0.5个月。以0.5个月为调整量计入后，可以确定北京市的量刑起点如下：

表6：量刑起点区间确定表（北京市）

对于全国部分法院的情况，根据上表，拘役一个月的量刑数最多，约占“一般案件”的46%，其醉酒程度平均值约为135，其次是拘役二个月的量刑数，约占28%，醉酒程度平均值为159。尽管全国部分法院数据的代表性不强，且量刑差异较大，但由于数量较多，其平均值的意义仍然不能忽视。参照其他数据，在不考虑“当庭自愿认罪”情节的情况下，可确定如下量刑起点：

表7：“一般案件”的量刑起点确定表（全国）

同样以0.5个月的“当庭自愿认罪”调整量计入后，参照确定全国的量刑起点如下：

表8：量刑起点区间确定表（全国）

对比表6和表8，可以明显看出，在低醉酒程度区间，北京市的量刑起点高于全国；在高醉酒程度区间，全国部分法院的量刑起点高于北京市。

对北京市的情况进行具体分析发现，北京市具有大城市人流车流密集的特点，相同的危险驾驶行为在人流车流密集的城区和人车较少的地区相比，危害性更大，因此对较低醉酒程度的被告人也处以了较重刑罚。可是即便如此，全国部分地区的案件也有许多发生在上海、郑州、长沙等大城市，危害性并不次于北京市。此外，全国部分法院还有共计64件，占“一般案件”总数26.3%的宣告缓刑数，而北京市则一个也没有。

笔者认为，北京市在低醉驾程度区间的量刑起点偏重的原因，主要是由于本罪是新罪名，在缺乏审判经验的情况下，过于依赖高级法院下发的指导案例（十三个案例无一判处缓刑或免予刑事处罚）导致的。笔者认为，指导案例实际上仅仅是前期的探索，不一定特别适当。危险驾驶罪刚入罪之时，公众有较高的期待，因此前期的审判实践不可避免的带有重刑威慑的特点。之后，北京市法院系统在要求对危险驾驶罪慎重审判的同时，又下发了前期的指导案例作为参照，结果便是整体的判决情况都延续了前期的风格，即在低醉驾程度区间的案件量刑偏重。

全国部分法院的量刑起点情况在醉酒程度区间上则呈现出较为集中的趋势，笔者认为主要原因是由于案例的来源比较广泛，各地掌握的标准不一，因此相近的醉酒程度在不同的法院存在较大的量刑差异，这样根据刑期计算出来的醉酒程度平均值和区间便呈现出“拉不开档次”的状况。然而，确定量刑起点和基准刑，“拉开档次”是必要的。

基于上述分析，对于北京市的低醉酒程度区间标准和全国部分法院的高醉酒程度区间标准，可以稍作调整后作为量刑起点的上限。根据《中华人民共和国交通安全法》的规定，饮酒驾车尚需处以最高15天即0.5个月的行政拘留，考虑与行政执法幅度的衔接，再结合全国部分法院对于人流车流较少地区的相关判例情况，拟确定0.5个月为量刑起点的下限。

综上，得出醉驾类危险驾驶罪量刑起点的确定方法如下：

表9：量刑起点区间确定表

四、“基准刑的基数”：影响基准刑的调整量确定

根据《意见》的要求，基准刑是在量刑起点的基础上增加刑罚量确定的。所要考虑的因素为“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”。具体到危险驾驶罪，不存在犯罪数额问题，实践中也极少有多次犯罪的情况([15])，只有犯罪后果是影响基准刑确定的重要因素。从司法实践来看，犯罪后果主要有如下几种情况：造成车辆的剐蹭或者碰撞、造成人员的受伤等等。

在北京市180个案例中，比“一般案件”多了损害后果情形的案例32个，在将醉酒程度数据转换为与量刑起点相对应的区间后，再对上述案例与“一般案件”的42个进行分类汇总，按照“判例因果比较法”([16])分析如下：

表10：有损害结果与否的比较分析（北京市法院）

根据案件的分布情况，醉酒程度中间部分的判例数较多，客观性较强，两端的判例较少，说明力较差。根据中间部分的刑期比较可见，造成损害后果的案件，平均刑期要高出“一般案件”0.7个月左右。

以同样的方法对全国部分法院的案例进行比较如下：

 表11：有损害结果与否的比较分析（全国部分法院）

从全国部分法院的数据来看，有损害结果的案件刑期平均仍然要高出“一般案件”0.7个月左右，与北京市的情况极为相近。笔者认为，确定基准刑的过程是对于行为社会危害性的评价过程。危险驾驶罪属于危险犯，“无论是在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，还是在道路上醉酒驾驶机动车的，都属于抽象危险犯。”([17])但抽象的危险若转化成现实的危害，则其危害性必然增加，因而刑事可罚性也应当增加。这种“不属于构成要件要素的结果，是构成要件之外的结果，即不是成立犯罪所必需具备的结果。这种结果是否发生以及轻重如何，并不影响犯罪的成立；只是在行为构成犯罪的基础上，对反映罪行轻重起一定作用，因而影响法定刑是否升格以及同一法定刑内的量刑轻重。”([18])发生危害结果与否虽然不影响本罪的成立，但“既然实害结果比危险结果危害性更大，对实害犯规定比危险犯更重的刑罚便是理所当然的”。([19])基于危害结果在刑法评价中的重要地位，结合司法裁判的经验，笔者认为可以根据损害结果的程度，增加0.5至1.5个月([20])的刑罚量确定基准刑。这种调整，既符合司法实践的经验规律，也符合刑法关于危害结果评价的相关理论。

五、罚金刑的基准：罚金的判处规则探讨

根据刑法修正案（八）的规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。可见罚金是本罪必须判处的附加刑，因而在探讨本罪的基准刑时，不能忽略了罚金刑的判处。

将醉驾类危险驾驶罪的判例按刑期汇总，情况如下：

表12：罚金数额与判处刑期分布表（北京市法院）

表13：罚金数额与判处刑期分布表（全国部分法

从上表可以看出，北京市和全国部分法院的通例基本上是判处拘役几个月就罚不超过几千元人民币的罚金。从众数可以看出，判处拘役一、二月的情况罚一千元最普遍，判处拘役三、四月的情况罚二千元、三千元最普遍。不过，全国部分法院对于罚金的判处情况平均来看比北京市略高，具体来看个案的差异较大。

关于罚金数额的裁量原则，有以犯罪情节为根据、以犯罪人经济状况为根据及以犯罪情节为主，同时考虑犯罪人的经济状况三种立法模式([21])。我国刑法第五十二条规定，判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额。可见我国刑法采取的是以犯罪情节为根据的罚金裁量模式。对此，有学者指出，“坚持以犯罪情节为依据符合刑罚公平，是确保刑罚经济性的重要保障，同时也便于司法实务操作”([22])。由于醉驾类危险驾驶罪的刑期确定亦是根据犯罪情节，因此，将罚金数额与刑期相关联是恰当的。不过，需要注意的是，本罪不是获利型犯罪，没有必要科处大额的罚金刑。综上，为保证醉驾类危险驾驶罪判处罚金的均衡，结合司法实践及相关理论，笔者认为可以确定“判几个月刑期则处几千元上下罚金”的判处罚金规则。

  结  论

将本文的初步结论以示意图方式进行归纳如下：

图2：研究结论示意图

“法律是实践与理性的统一，是实践理性的产物。”([23])波斯纳认为，实践理性是一种方法论，法官用它来决定如何行动。“事实上，法官是处于一种相当不自在的位置，他必须行动，同时还必须为为何如此行动提出一些理由。”([24])可见，司法裁判是法官实践理性的具体表达。“实践理性是实践着的人的一种选择和从事正当行为的机能与能力”([25])，因此实践理性从本质上不同于实践经验。康德认为，实践理性是与理论理性相对应的概念，笔者则认为，实践理性是从实践经验向理论理性的过渡阶段。某位法官在作出某例判决后，再遇到类似案件时，便拥有了前例判决的实践经验。从全国法官作出判决的实践经验中所探寻的规律，则属于实践理性，因为它代表着大部分法官的选择和追求正义的努力。若根据这种实践理性抽象出相关标准，并用于指导实践，则属于理论理性的范畴。这种基于实践理性的理论理性，便是对实践理性的继承与超越。

本文在司法裁判实践理性的基础上，经过分析论证，初步建构了较为科学及可操作的醉驾类危险驾驶罪基准刑的确定方法。不过，既然是基准刑的研究，便难以避免的产生了简单化、一刀切的问题，这类问题只能通过对量刑情节和宣告刑方法的进一步研究来予以完善。此外，由于研究样本和研究方法的限制，本文的初步结论尚需检验，仅作抛砖引玉，期望为最高人民法院出台相关规范性文件提供点滴参考。

([1])《醉驾入刑8月，全国查处醉酒驾驶3.8万起 有罪判决1.2万起醉驾案》，载http://search.zhnews.net/zjwb/text.php?ud_key=45，于2012年5月27日访问。
 

([2]) 案例来源：中国法院网裁判文书栏目。
 

([3]) 张明：《量刑基准的适用》，法律出版社2008年版，第5页。
 

([4]) 周金刚：《基准刑的理性分析》，载 万鄂湘：《司法体制改革与刑事法律适用研究——全国法院第二十一届学术讨论会论文集》，人民法院出版社2009年版，第979页。
 

([5]) 翟中东：《论刑罚裁量的基本路径》，载 赵秉志：《刑法评论》（第二卷），法律出版社2003年版，第91页。
 

([6]) 周光权：《法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现》，中国方正出版社2000年版，第345页。
 

([7]) 按照北京市法院的要求，裁判文书是必须粘贴在文书库内的，但由于人为操作的原因，可能会有少数案件未粘贴文书的情况存在，再由于网站技术条件的原因，亦会有少部分文书未能被检索出来。
 

([8]) 北京市高级人民法院于2011年7月5日下发了《关于在审理醉酒后危险驾驶案件中贯彻宽严相济刑事政策的通知》，并公布了13件案例，为北京市法院的统一量刑奠定了基础。
 

([9]) 主要集中在河南及湖南的许多基层法院，此外还包括浙江、广西、福建、上海、重庆、辽宁、河北、江苏、江西的部分基层法院。
 

([10]) 白建军：《司法规律与量刑实践——刑法现象的大样本考察》，北京大学出版社2011年版，第271-271页。
 

([11]) 在现有技术条件下，将血液酒精含量作为确定醉酒程度的唯一标准既具有客观性，也是经过实践检验的较为科学合理的标准。
 

([12]) 赵秉志：《 <醉驾入刑>专家谈》，法律出版社2011年版，第13页。
 

[13] 张向东：《基准刑研究》，吉林大学博士论文，2011年5月，第117页。
 

([14]) 《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第4点指出：对于犯罪性质尚不严重，情节较轻和社会危害性较小的犯罪，以及被告人认罪、悔罪，从宽处罚更有利于社会和谐稳定的，依法可以从宽处理。
 

([15]) 在所查阅到的北京市及全国的判例当中均未发现有二次以上醉驾类危险驾驶行为的，因酒精在人体内可检测时间较短，从取证的角度也限制了多次危险驾驶行为可以被法院定罪判刑的可能性。
 

([16]) 张明：《量刑基准的适用》，法律出版社2008年版，第49页。
 

([17]) 张军：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第175页。
 

([18]) 张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第173页。
 

([19]) 王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第185页。
 

([20]) 0.5至1.5的平均值不是0.7，确定这个区间的原因是基于轻微损害结果的案件比严重损害结果的案件要多很多，因此平均值的前段区间小，后段区间大。又考虑本罪的危害结果不会过大，一旦后果严重构成其他犯罪将不再适用本罪名，所以将上限定为1.5个月。
 

([21]) 邵维国：《罚金刑论》，吉林人民出版社2004年版，第254页。
 

([22]) 马登民、徐安住：《财产刑研究》，中国检察出版社2004年版，第252页。
 

([23]) 葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2002年版，第180页。
 

([24]) [美]理查德.A.波斯纳：《法理学问题》，苏力 译，中国政法大学出版社2002年版，第92页。
 

([25]) 葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2002年版，第101页。

                                                                                                      作者：国锦律师

                                                                                                      责任编辑：王姗姗